CE-SECCION QUINTA-20001-23-31-000-2003-03873-01(3421)-2005

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Celebración de contrato de prestación de servicios dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Celebración de contrato de prestación de servicios en entidad hospitalaria / CELEBRACIÓN DE CONTRATORequisitos para que se configure inhabilidad de concejal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Concepto. Marco legal. Configuración de inhabilidad de concejal El fundamento fáctico de la inhabilidad alegada lo constituye la vinculación de la señora Pallares al Hospital Agustín Codazzi E.S.E., como supernumeraria por orden de servicio regida por la Ley 80 de 1993 del 1º de noviembre de 2002 al 30 de diciembre del mismo año y desde el 1º de mayo de 2003 hasta el 30 de julio del mismo año, desempeñándose como vacunadora, según certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la entidad contratante. La Sala comparte la calificación dada por el Tribunal, estimada igualmente por el Ministerio Público de la segunda instancia, a la relación que existió entre el Hospital Agustín Codazzi E.S.E. y la señora Diomara Pallares Pedraza entre los meses de noviembre y diciembre de 2002 y entre mayo y julio de 2003, como la de un contrato estatal de prestación de servicios, que surge de los elementos que configuran la relación jurídica que existió entre dichas partes, regida por la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Estatal. De donde debe concluirse que sin lugar a dudas la citada señora Pallares Pedraza fue contratista del citado Hospital, que tiene el carácter

de Empresa Social del Estado, para la prestación de sus servicios como vacunadora, labor que cumplió en la sede del Hospital, ubicado en el Municipio Agustín Codazzi, o “a domicilio, en brigadas, inclusive en veredas”, o “a los adolescentes de los diferentes barrios del Municipio de Codazzi” según los testimonio rendido por el Gerente de la entidad y la señora Betty Leonor Monroy Díaz, empleada de la misma. Se deduce de lo expuesto que se encuentra debidamente demostrado que la señora Diomara Pallares Pedraza estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado Hospital Agustín Codazzi, mediante órdenes administrativas de prestación de servicios, entre los meses de noviembre y diciembre de 2002 y mayo a julio de 2003. No se desprende del expediente el nivel administrativo al que pertenece la entidad contratante, concretamente si es del orden municipal, pero si es claro que los contratos de prestación de servicios personales entre la entidad estatal y la demandada, celebrados dentro del año anterior a la elección de ésta como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, se ejecutaron en jurisdicción de ese municipio, lo que configura la inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que vicia de nulidad su elección como Concejal de ese municipio en los comicios llevados a cabo el 26 de octubre de 2003. Por lo tanto se confirmará la decisión impugnada que declaró la nulidad de la elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, para el periodo 2004-2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicacion número: 20001-23-31-000-2003-03873-01(3421)

Actor: ENRIQUE JAVIER PEÑALOSA ARIAS Y OTRO Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 11 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo del Cesar.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas 1ª El ciudadano Enrique Javier Peñalosa Arias, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Cesar que se declare la nulidad del acto de declaración de elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio E-26 del 6 de noviembre de 2003 suscrita por la Comisión Escrutadora Departamental.

Como consecuencia de la anterior declaración solicita se ordene la exclusión de los guarismos electorales computados a favor de la señora Diomara Pallares Pedraza y se proceda a la práctica de nuevos escrutinios, con la exclusión de tales guarismos, y se declare electo concejal del Municipio Agustín Codazzi al señor

Romel Enrique Araujo Lizcano, a quien se le debe expedir la correspondiente credencial. Su demanda se sustenta en el hecho de que para la fecha de su elección como Concejal Municipal de Agustín Codazzi, la señora Diomara Pallares Pedraza se encontraba incursa en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, derivada de la suscripción del Contrato No. 03 del 1º de noviembre de 2003 con la Empresa Social del Estado Hospital Agustín Codazzi. En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que fue negada por el Tribunal, mediante providencia del 18 de diciembre de 2003, porque se consideró que no cumplía el requisito señalado en el artículo 152-2 del C.C.A., por deficiencia de la prueba documental. 2ª El señor José Joaquín Martínez Pérez, mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda igualmente el acto por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, para el periodo 2004-2007. Como consecuencia de tal declaración solicita que se disponga la cancelación de la credencial otorgada. Su demanda se sustenta en la violación de los artículos 1, 6, 40 num. 1 y 95 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 200, porque la demandada se desempeñó como servidora pública en calidad de vacunadora en el Hospital Agustín Codazzi, entre el 1º de mayo y el 30 de julio de 2003, según

contrato de prestación de servicios celebrado con el Hospital Agustín Codazzi E.S.E. En escrito separado solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la que fue negada por auto del 18 de diciembre de 2003, por no cumplir los requisitos del artículo 152-2 del C.C.A., específicamente en cuanto a la prueba documental aducida como soporte de su solicitud.

2. Contestación de las demandas La señora Diomara Pallares Pedraza contestó mediante apoderada las dos demandas, alegando en su defensa que según el espíritu de la ley que consagra la inhabilidad invocada, no todos los empleados públicos están sometidos a su régimen, sino sólo aquéllos que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección hayan ejercido como empleados públicos jurisdicción o autoridad, política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, y que tratándose de un contratista, al igual que en el caso de los servidores públicos, también debe examinarse si de las funciones contratadas se desprende el ejercicio de facultades administrativas, políticas o civiles capaces real y materialmente de influenciar el proceso electoral.

Con base en lo anterior considera que del análisis de las funciones que le imponía el contrato con el Hospital Agustín Codazzi E.S.E. referido en las demandas es perentorio concluir que siendo el propio de vacunadora, no se genera ningún tipo de ejercicio de autoridad política, administrativa o civil y que por lo tanto no opera la inhabilidad alegada.

3. Acumulación de procesos Mediante auto del 4 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la acumulación de los procesos en referencia, en cumplimiento de los

artículos 238 y 239 del C.C.A.

4. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cesar declaró la nulidad del Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para el Concejo Municipal de Agustín Codazzi, Cesar, de la Comisión Escrutadora Departamental, de fecha 6 de noviembre de 2003, en cuanto declaró la elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal de dicha localidad para el periodo 2004-2007,canceló su credencial, y dispuso remitir copia de la providencia a las autoridades encargadas de darle cumplimiento.

El Tribunal, acorde con el concepto del Ministerio Público de la primera instancia, encontró plenamente establecido que para la fecha en que fue elegida Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, la señora Diomara Pallares Pedraza estaba incursa en la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque prestó sus servicios como vacunadora en el Hospital Agustín Codazzi durante los meses de noviembre y diciembre y 2002 y de mayo a julio de 2003, según la certificación expedida por el Gerente de esa Institución, obrante a folio 51 del cuaderno 2003-3869-00.

5. La impugnación La representante judicial de la demandada solicita que se revoque la sentencia recurrida alegando lo siguiente: 1º El Tribunal consideró probada en este caso la inhabilidad invocada por los demandantes, basado sólo en razones fácticas y jurídicas por ellos presentadas,

pero no analizó el argumento jurídico de fondo por el cual se controvirtió, porque se limitó a relacionar de manera enunciativa algunos apartes, con lo cual vulneró el artículo 29 de la Carta Política colocando a la demandada en relación de desventaja con el Estado, lesionándole injustificadamente su derecho al debido proceso y a la defensa. 2º Se aplicó de manera literal el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, desconociéndose su espíritu en materia de inhabilidades, que es el de efectivizar el principio fundante de la democracia participativa que anima y es el fin esencial de nuestro estado social de derecho, que no permite limitar per-se el ejercicio de los derechos políticos de las personas que se encuentran en una relación funcional con el Estado, por la simple y única razón de esa relación, sino solamente en los casos en que, prevalidas de ella, se encuentran en condiciones de privilegio y capacidad potencial de influenciar, manipular, amenazar o poner en peligro la transparencia o el ejercicio electoral; agrega que no puede pensarse que en un estado social de derecho se apliquen preceptos que sin razón atropellen al núcleo social mas vulnerable de la administración pública, como son los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, al tenor del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. 3º No se aprecia una razón o fundamento racional que justifique un tratamiento desigual en materia de inhabilidad electoral para ser elegido concejal, al no condicionar de manera explícita la existencia de la inhabilidad al ejercicio por el contratista de jurisdicción, autoridad o poder, como si lo hizo en el numeral 2 del

mismo artículo respecto a quienes hubieran sido empleados o funcionarios públicos, por lo que el Tribunal debió aplicar el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 consultando el espíritu de la ley y dando aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, porque es evidente la contradicción palmaria que existe entre dicha norma y el artículo 13 de la Constitución Política, y como no aplicó dicha excepción, infringió la citada norma constitucional, así como también los artículos 25 y 40 del ordenamiento superior.

6. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicita que se confirme la decisión de la primera instancia, porque de los documentos aportados al proceso se concluye que existió efectivamente una relación contractual entre la demandada y el Hospital Agustín Codazzi E.S.E., del orden municipal, y que dicho contrato se celebró dentro del año anterior a las elecciones en que resultó elegido Concejal el demandado y que fue ejecutado en esa localidad.

Dice el señor Procurador que la interpretación por la que propugna la demandada no resulta de recibo porque sería propender por el subjetivismo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. Análisis de la impugnación 1º La decisión del Tribunal, que encontró probados los elementos configurativos de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de

1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que es la norma invocada por los demandantes, en la actividad desarrollada por la señora Diomara Pallares Pedraza, mediante contrato, al servicio del Hospital Agustín Codazzi, es cuestionada por el apoderado de la recurrente, quien alega que los servicios personales prestados por su poderdante a la mencionada entidad no implicaron el ejercicio de ninguna clase de jurisdicción, autoridad o poder que afecte el equilibrio y la transparencia electoral, que es el bien protegido por la norma cuya aplicación invocan los demandantes, y que en la medida en que el Tribunal no tuvo en cuenta ese aspecto teleológico violó los artículos 13, 25 y 40 de la Constitución Política. 2º La norma que consagra la inhabilidad alegada por los demandantes y que el Tribunal encontró configurada es del siguiente tenor: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ....

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. ...” 3º El fundamento fáctico de la inhabilidad alegada lo constituye la vinculación de la señora Pallares al Hospital Agustín Codazzi E.S.E., como supernumeraria por

orden de servicio regida por la Ley 80 de 1993 del 1º de noviembre de 2002 al 30 de diciembre del mismo año y desde el 1º de mayo de 2003 hasta el 30 de julio del mismo año, desempeñándose como vacunadora, según certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la entidad contratante (folio 1). La contratación de la señora Pallares, para los meses de noviembre y diciembre de 2002 se hizo mediante Contrato de Prestación de Servicios Personales, subordinado al Convenio No. 119 del 1º de noviembre de 2002 suscrito entre el Hospital y el Departamento (folio 5); la correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de 2003 se legalizó a través de Órdenes de Trabajo Ocasional o Transitorio para la prestación de servicios, aceptadas por la destinataria (folios 2 y 4), en desarrollo del Convenio No. 045 celebrado entre la Gobernación del Departamento del Cesar y la entidad hospitalaria (folio 3). El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales de prestación de servicios en los siguientes términos: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Sala comparte la calificación dada por el Tribunal, estimada igualmente por el

Ministerio Público de la segunda instancia, a la relación que existió entre el Hospital Agustín Codazzi E.S.E. y la señora Diomara Pallares Pedraza entre los meses de noviembre y diciembre de 2002 y entre mayo y julio de 2003, como la de un contrato estatal de prestación de servicios, que surge de los elementos que configuran la relación jurídica que existió entre dichas partes, regida por la Ley 80 de 1993 o Estatuto de la Contratación Estatal. De donde debe concluirse que sin lugar a dudas la citada señora Pallares Pedraza fue contratista del citado Hospital, que tiene el carácter de Empresa Social del Estado, para la prestación de sus servicios como vacunadora, labor que cumplió en la sede del Hospital, ubicado en el Municipio Agustín Codazzi, o “a domicilio, en brigadas, inclusive en veredas”, o “a los adolescentes de los diferentes barrios del Municipio de Codazzi” según los testimonio rendido por el Gerente de la entidad y la señora Betty Leonor Monroy Díaz, empleada de la misma (folios 54 y 56 Exp. 3869). La norma que consagra la inhabilidad, antes transcrita, no establece calificativos a la actividad que se desarrolle en virtud del negocio o contratación a que se refiere; simplemente deriva la inhabilidad allí consagrada en la intervención en la contratación estatal, regida por el estatuto general contenido en la Ley 80 de 1993; su sentido es claro y como lo ordena el artículo 27 del C.C., en esas condiciones el intérprete no está autorizado para acudir a criterios distintos a su tenor literal, so pretexto de consultar su intención o espíritu.

3. Conclusión Se deduce de lo expuesto que se encuentra debidamente demostrado que la señora Diomara Pallares Pedraza estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado Hospital Agustín Codazzi, mediante órdenes administrativas de prestación de servicios, entre los meses de noviembre y diciembre de 2002 y mayo a julio de

2003. No se desprende del expediente el nivel administrativo al que pertenece la entidad contratante, concretamente si es del orden municipal, pero si es claro que los contratos de prestación de servicios personales entre la entidad estatal y la demandada, celebrados dentro del año anterior a la elección de ésta como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, se ejecutaron en jurisdicción de ese municipio, lo que configura la inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que vicia de nulidad su elección como Concejal de ese municipio en los comicios llevados a cabo el 26 de octubre de 2003. Por lo tanto se confirmará la decisión impugnada que declaró la nulidad de la elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, para el periodo 2004-2007. Se observa en la documentación que obra en los procesos acumulados la falta de correspondencia entre el nombre con el que la demandada figuró en los documentos contractuales y el que aparece en los que declaran su elección como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, pues en los primeros figura como Omaira y así la identifican quienes rindieron testimonio en el proceso No. 3869

(folios 52 y 56). Al respecto, resulta clara en el proceso su identificación, a través de los poderes que otorgó para su defensa frente a las dos demandas presentadas en su contra (folios 34 y vto. Exp. 3873 y 34 y vto. Exp. 3869), y la discrepancia obedece a un error en la documentación del Hospital que inexplicablemente no fue corregido por la propia contratista, quien suscribe tales documentos con el nombre de “Diomara” (ver por ejemplo folio 5 cuaderno principal).

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia del 11 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por la cual se declaró la nulidad del acto de declaración de elección de la señora Diomara Pallares Pedraza como Concejal del Municipio de Agustín Codazzi, Cesar, para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio E-26 del 6 de noviembre de 2003 suscrita por la Comisión Escrutadora Departamental, y se canceló la respectiva credencial.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario