CE-SECCION QUINTA-20001-23-31-000-2007-00238-01_20080522-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda por caducidad de la acción / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se confirma la decisión puesto que la demanda fue presentada extemporáneamente [L]a acción de nulidad simple y la acción especial de nulidad electoral son equiparables en cuanto a sus fines, en la medida que una y otra procuran la defensa del orden jurídico; sin embargo y a pesar de existir entre las mismas una relación de género a especie respectivamente, el legislador les dio un tratamiento diferenciado en la medida que si bien la acción de simple nulidad puede intentarse en cualquier tiempo (C.C.A. Art. 136 num. 1), la acción de nulidad electoral debe en todo caso intentarse dentro de los 20 días siguientes a la notificación del acto por medio del cual se declara la elección o se hace el nombramiento, distinción que de seguro obedece a los altos intereses democráticos en juego. Ahora bien, dado que el Decreto 000243 por medio del cual se nombró a PATRICIA VEGA ORTEGA como Gerente de la ESE San Andrés de Chiriguaná (…), se expidió en junio 28 de 2007, los 20 días que se tenían para presentar la acción electoral vencieron el 30 de julio de 2007 (…), de modo que al haberse radicado la demanda el 10 de diciembre del mismo año, es claro que su caducidad había operado y por ello su rechazo no es ilegal sino consecuente con lo previsto en el inciso 3 del artículo 143 del C.C.A., que enseña: “Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción”. Por tanto, se confirmará el auto

impugnado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los actos de nombramiento y que estos deben juzgarse mediante la acción de nulidad electoral, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2000, radicación

2387, C.P. Darío Quiñones Pinilla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00238-01

Actor: HONORIO ANTONIO MARTÍNEZ CUELLO

Demandado: PATRICIA VEGA ORTEGA - GERENTE ESE SAN ANDRÉS DE

CHIRIGUANÁ Referencia: Apelación Rechazo Caducidad Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la accionante contra el auto fechado el trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008), a través del cual el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda por caducidad de la acción.

El Auto Impugnado En la providencia recurrida el Tribunal Administrativo del Cesar advirtió que si bien se habían demandado otros actos de contenido general sobre una convocatoria,

igualmente se pretendía la nulidad del nombramiento de Patricia Vega Ortega como Gerente de la ESE San Andrés de Chiriguaná, lo cual tipifica a la acción como de nulidad electoral, regida por el término de caducidad previsto en el numeral 12 del artículo 136 del C.C.A.; por lo mismo, el término de caducidad para demandar el Decreto 243 de junio 28 de 2007, con el cual se hizo dicho nombramiento, vencía el 28 de agosto de 2007, mucho antes de que fuera presentada la demanda. Agrega que si bien anteladamente se habían señalado por auto algunos defectos formales de la demanda, ello no impide que se llegue a este pronunciamiento. El Recurso de Apelación El ciudadano Honorio Antonio Martínez Cuello fundamenta su recurso de apelación haciendo una distinción entre el contencioso objetivo y el contencioso subjetivo, señalando enseguida que el acto acusado resulta ilegal porque el procedimiento de selección de la gerente demandada no se ajustó a las prescripciones de la Ley 1122 de 2007 ni al Decreto 3344 de 2003, exponiendo argumentos que por resultar impertinentes frente al objeto de la alzada, pues señala presuntos motivos de ilegalidad, la Sala no sintetiza. Por último, señala que la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del C.C.A., “es la indicada en el presente proceso por cuanto se tiene en mente un propósito altruista de desinteresada defensa del orden jurídico”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el ánimo de establecer la legalidad o ilegalidad de la decisión asumida por el

Tribunal Administrativo del Cesar, es necesario retomar de la demanda el tipo de acción invocada y las pretensiones introducidas a través de la misma. Pues bien, según el texto de la demanda se formula “la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos: (i) Acuerdo 003 de febrero 23 de 2007 “Por medio del cual se ordena la convocatoria para la conformación de la terna de candidatos para la designación del Gerente del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná Cesar y se dictan otras disposiciones”, expedido por la junta directiva del mismo hospital; (ii) Acuerdo 008 de junio 28 de 2007, expedido por la misma junta directiva, integrando dicha terna con los nombres de PATRICIA ELENA VEGA ORTEGA, WALFRAN ENRIQUE SUÁREZ y WILLIAM MENESES ARÉVALO; (iii) Decreto 000243 de junio 28 de 2007, dictado por el Gobernador (e) del departamento del Cesar, por medio del cual se designa a PATRICIA ELENA VEGA ORTEGA como Gerente del mencionado hospital, y (iv) Acta de posesión referida a la designación anterior. La revisión de las anteriores actuaciones permite aseverar que el accionante pretende la nulidad de dos actos de trámite y uno de ejecución (i, ii y iv), al tiempo con un acto administrativo (iii). Como es de todos sabido, ni los actos de trámite ni los actos de ejecución pueden ser llevados a juicio ante esta jurisdicción, debido a

que no son actos administrativos, esto es porque a través de los mismos la administración no asume ninguna decisión o no expresa unilateralmente su voluntad, posición que bien se explica en lo previsto en el artículo 49 del C.C.A., que expresa: “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”.(Destaca la Sala). De lo dicho no puede seguirse que cualquier irregularidad que se haya materializado en esos actos esté fuera del control de la jurisdicción, lo que ocurre es que cuando así sucede el interesado debe formular su acción contra el acto administrativo con el que haya concluido la respectiva actuación, pudiendo apoyar los motivos de ilegalidad en las posibles irregularidades que se hayan cometido en los actos previos, los que dicho sea de paso igualmente pueden verse reflejados en la ejecución del acto administrativo. En este orden de ideas, el único de los actos invocados por el demandante que es susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción es el Decreto 000243 de junio 28 de 2007, dictado por el Gobernador (e) del departamento del Cesar, por medio del cual se designa a PATRICIA ELENA VEGA ORTEGA como Gerente del mencionado hospital, por ser el único que contiene una decisión administrativa, sin que las demás actuaciones mencionadas tengan eficacia alguna frente al objeto de la acción, puesto que de seguirse proceso en contra de las mismas de seguro se tendría un fallo inhibitorio. Sin embargo, lo anterior apenas sí resuelve uno de los problemas que entraña esta alzada, quedando por establecer bajo qué tipo de

acción ha de encausarse su juzgamiento, si por la acción de simple nulidad o si por otra de índole especial. Considera el demandante que la acción indicada para subsumir su petitum es la de nulidad simple prevista en el artículo 84 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 14), “… por cuanto se tiene en mente un propósito altruista de desinteresada defensa del orden jurídico”. Esta intención del accionante por sí misma no resuelve el problema, debido a que el régimen jurídico de las acciones diseñadas para el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se rige por criterios tan inasibles como lo que cada cual entienda por fines altruistas, allí impera un criterio netamente objetivo y lo es en la medida que ha sido el legislador quien ha dispuesto qué debe conocerse a través de cada acción. Así, por ejemplo, según el artículo 84 del C.C.A., se puede pedir “la nulidad de los actos administrativos” que es un criterio netamente objetivo y aunque no se define el contenido de los mismos, es claro que frente a esa cláusula opera el principio de especialidad, de modo que siempre que se esté frente a otra regla que establezca una acción para juzgar actos administrativos de naturaleza calificada a ella se dará prelación. Es lo que ocurre, verbi gratia, con el enjuiciamiento de los actos de carácter particular y concreto, los cuales pueden demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al prescribir el artículo 85 ibídem que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le

restablezca en su derecho;…”. Pues bien, como lo que se demanda es un acto de nombramiento, no hay duda que la acción indicada es la de nulidad electoral prevista en el capítulo IV del Título XXVI del Libro IV del Código Contencioso Administrativo, conclusión que si bien no se infiere con facilidad de lo dispuesto en su articulado, sí emana con suma claridad de lo prescrito en los artículos 128 num. 3, 132 num. 8 y 134 B num. 9 del C.C.A., norma última que por ejemplo consagra en su segundo párrafo: “Igualmente de los relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de las elecciones o nombramientos hechos por las Corporaciones o funcionarios de que trata el inciso anterior o por cualquier organismo o servidor de los citados municipios”. Más concluyente resulta el numeral 12 del artículo 136 ibídem al precisar que “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata…” (Negrillas de la Sala). Es decir, aunque parezca redundante, la acción electoral se ha concebido para juzgar tanto actos de elección popular o no, como actos de nombramiento expedidos por las autoridades administrativas. Así las cosas, el Decreto 000243 de junio 28 de 2007 por medio del cual se designa a PATRICIA ELENA VEGA ORTEGA como Gerente de la ESE San Andrés de Chiriguaná, es un típico acto de nombramiento y en esa medida su

juzgamiento sólo puede adelantarse a través de la acción de nulidad electoral, como así lo ha aceptado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sección: “Como lo advierte el Señor Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación, el proceso en cuanto se pretende la declaración de nulidad de un nombramiento, es de nulidad de carácter electoral y no de simple nulidad, como lo entendió el Tribunal al calificarlo de esa manera e impartirle el trámite del proceso ordinario. El proceso es electoral, no solamente cuando en éste se pretende la declaración de nulidad de una elección, sea esta de carácter popular o efectuada por una corporación pública, sino también cuando lo que se pide es la nulidad del nombramiento de un funcionario o empleado público. Así se desprende de lo previsto, entre otras normas, en los artículos 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, 136, numeral 12, 233, numeral 3º. y 238, numeral 1º., del C.C.A.”1 Es preciso aclararle al accionante que la acción de nulidad simple y la acción especial de nulidad electoral son equiparables en cuanto a sus fines, en la medida que una y otra procuran la defensa del orden jurídico; sin embargo y a pesar de existir entre las mismas una relación de género a especie respectivamente, el legislador les dio un tratamiento diferenciado en la medida que si bien la acción de simple nulidad puede intentarse en cualquier tiempo (C.C.A. Art. 136 num. 1), la acción de nulidad electoral debe en todo caso intentarse dentro de los 20 días siguientes a la notificación del acto por medio del cual se declara la elección o se

hace el nombramiento, distinción que de seguro obedece a los altos intereses democráticos en juego. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Fallo del 15 de junio de

2000. Expediente: 2387. Actor: Jorge Humberto Renza Meléndez. C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. En el mismo sentido pueden consultarse las siguientes providencias: Sentencia de octubre 24 de 2002, expediente 2819 M.P. Dr. Mario Alario Méndez y Fallo del 1º de junio de 2006. Expediente: 3805. Actor: Asociación Académico Sindical de Profesores de la U.P.T.C. C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

Ahora bien, dado que el Decreto 000243 por medio del cual se nombró a PATRICIA VEGA ORTEGA como Gerente de la ESE San Andrés de Chiriguaná (fl. 56), se expidió en junio 28 de 2007, los 20 días que se tenían para presentar la acción electoral vencieron el 30 de julio de 2007 (no en agosto 28/2007 como equivocadamente lo dijo el Tribunal), de modo que al haberse radicado la demanda el 10 de diciembre del mismo año, es claro que su caducidad había operado y por ello su rechazo no es ilegal sino consecuente con lo previsto en el inciso 3 del artículo 143 del C.C.A., que enseña: “Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción”. Por tanto, se confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso

Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- CONFIRMAR el auto del trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008) proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través del cual rechazó la demanda por caducidad de la acción. Segundo.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO