CE-SECCIÓN QUINTA-20001-23-33-000-2019-00374-02_20211207

Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: ARMANDO VALERA SARMIENTO Demandada: THELMA GÓMEZ STRAUCH - CONCEJAL DE VALLEDUPAR Inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce Tema: autoridad administrativa – Elementos subjetivo y modal, calidad de empleado público SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la nulidad de la elección de la demandada como concejal del Municipio de Valledupar-Cesar para el periodo constitucional

2020-2023.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Armando Valera Sarmiento, actuando en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral que trata el artículo 139 del CPACA, a través de la cual pretende que se declare: 1° Que es nulo el acto administrativo (credencial – o acta general de escrutinios) por medio de los cuales (sic) la comisión escrutadora municipal declaró la elección de la

señora THELMA GÓMEZ STRAUCH, como Concejal del Municipio de Valledupar para el período 2020-2023 como consta en la mencionada acta. 2° Que, como consecuencia de lo anterior, el cargo de Concejal del Municipio de Valledupar periodo 2020-2023 deberá ser ocupado por el candidato que en orden descendiente haya ocupado el tercer lugar en votaciones correspondiente a la lista al Concejo por el Partido Liberal Colombiano, teniendo en cuenta que este movimiento alcanzó solo dos (2) curules. 1.1. Hechos Relata el demandante que el pasado 27 de octubre del 2019, se realizaron elecciones de autoridades territoriales en todo el departamento del Cesar, y específicamente en el municipio de Valledupar, en donde resultó elegida por la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento lista y aval del Partido Liberal Colombiano la señora Thelma Gómez Strauch, para ocupar una curul como concejal de Valledupar periodo 2020-2023.

Indicó que la señora Thelma Gómez Strauch es actualmente compañera permanente con convivencia pública y bajo el mismo techo del señor Yesid Triana Amaya, -ex concejal del Municipio de Valledupar, periodo 20162019-, desde hace más de 20 años continuos e ininterrumpidos, tiempo durante el cual desarrolló la actividad contractual en todos los niveles, como máxima autoridad administrativa de la Corporación, y pudo direccionar o incidir política y

administrativamente, en virtud o ejercicio del cargo que desempeñaba, beneficios o réditos políticos en beneficio de su pareja sentimental. Precisó que el ex concejal Yesid Triana Amaya, durante el periodo ordinario constitucional de 4 años, desempeñó el cargo de presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Valledupar por el término de un 1 año, esto es, desde enero 1 de 2018 al diciembre 31 de la misma anualidad. De igual forma, alegó que la demandada es hermana del señor Silvano Gómez Strauch, alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, quien, dentro de sus funciones legales y reglamentarias, ejerce jurisdicción disciplinaria y autoridad administrativa en todo el país. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Consideró el actor que, con las conductas descritas, la demandada infringió el artículo 2 de la Constitución Política, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000, por cuanto se encontraba inhabilitada al momento de su inscripción y elección, en tanto que su compañero permanente señor Yesid Triana Amaya había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, concejal del municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. Aduce que, igual premisa surge del parentesco consanguíneo que tiene con el señor Silvano Gómez Strauch, quien es un alto funcionario público de la Procuraduría General de la Nación, que ejerce jurisdicción disciplinaria en

segunda instancia dentro del ente de control, cargo que le da la capacidad de incidir y/o influir en favor de los intereses de su hermana Thelma Gómez Strauch, quien como servidora en ejercicio público desplegará acciones o actos disciplinables por ese ente de control.

2. Actuaciones Procesales 2.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 16 de enero de 2020, el a quo inadmitió la demanda con el fin que la parte actora allegara: i) copia del acto acusado, con las respectivas constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento

(Art. 166, numeral 1º del CPACA) y, ii) la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público (Art. 166, numeral 5º ibidem). Con escrito presentado el 21 de enero del 2020, el demandante allegó copia del Acta Parcial de Escrutinio Municipal del 27 de octubre de 2019, expedida por los miembros de la comisión escrutadora; a su turno, adjuntó las copias de la demanda y de sus anexos para el correspondiente traslado a los sujetos procesales. Conforme a esto, el magistrado sustanciador admitió la demanda, a través del auto del 30 de enero de 2020. 2.2. Contestaciones

a. La demandada, señora Thelma Gómez Strauch: se opone a las pretensiones de la demanda, manifestó que no se encuentra inmersa en la inhabilidad que se le endilga para inscribirse y ser elegida concejal, en razón a que no se cumple con los presupuestos que la integran, si se tiene en cuenta que, en primer lugar en cuanto al vínculo, no se probó ni siquiera de manera sumaria que los señores Gómez Strauch y Triana Amaya son o eran compañeros permanentes, dado que al proceso no se allegó prueba alguna que brinde certeza de tal afirmación, solicitando declarar la excepción de inepta demanda por falta argumentativa en el concepto de la violación. No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que el señor Triana Amaya es o fue el compañero permanente de la demandada, lo cierto es que no concurre el ejercicio de autoridad política y administrativa por parte de éste último, ya que si se acepta que en enero a diciembre de 2018, ejerció como presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, por ostentar tal dignidad no adquirió la condición de empleado público, pues, por expresa prohibición constitucional los concejales no tienen dicha categoría, no son titulares de autoridad civil, política y dirección administrativa y tampoco está investido de ellos el presidente del cabildo. De otro lado, en lo que atañe a que supuestamente el señor Silvano Gómez Strauch, es hermano de la demandada y es un alto funcionario de la Procuraduría General de la Nación, aduce que no obra prueba en el plenario que dé cuenta de tal afirmación, ni mucho menos de las funciones que debe ejercer éste en dicho

cargo. Sin embargo, sostiene que revisadas dicha asignaciones específicas conferidas a la Procuraduría General de la Nación, se encuentra que el numeral 7° del artículo 277 de la Constitución Política le asigna la facultad al Procurador General de la Nación de intervenir, por si o por intermedio de sus delegados y agentes, en los procesos adelantados ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos o garantías fundamentales. Lo que pone de presente que la Procuraduría es un órgano de control autónomo que no está inmerso dentro de las Ramas del Poder Público y mucho menos administra justicia a la luz del artículo 116 Superior, razón por la cual el señor Silvano Gómez Strauch, no ejerce Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento jurisdicción, ni autoridad administrativa, ya que no tiene facultad nominadora, ni celebra contratos, entre otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, señala que el elemento territorial en este punto tampoco se acreditó, dado que la supuesta autoridad que tiene el señor Silvano Gómez Strauch, no la ejerce en esta circunscripción territorial sino en la ciudad de Bogotá, aunado a que si eventualmente dentro del conocimiento de algún asunto disciplinario le corresponde adoptar alguna decisión, el sentido lógico de las cosas indica que estaría llamado a declararse impedido bien sea por el interés que de

manera directa o indirecta le pueda asistir. De lo expuesto, concluye que no logra entender de qué manera o forma, o mediante qué medio el señor Silvano Gómez Strauch favoreció políticamente a su supuesta hermana. Por lo que solicita se declare probada la excepción de mérito denominada inexistencia de la causal de inhabilidad deprecada. b. El coadyuvante, señor Jorge Francisco Machado Patiño: Indicó que no es cierto que la señora Thelma Gómez se haya encontrado inhabilitada para aspirar y ser elegida concejal del Municipio de Valledupar, pues: i) los concejales no son empleados públicos puesto que el artículo 312 de la Constitución Política, indica que no ostentan dicha calidad y por tal razón no es posible aplicar esa causal de inhabilidad planteada en la demanda, ii) es falso que el señor Silvano Gómez por tener el cargo de Procurador en la Sala Disciplinaria 1 de la Procuraduría General de la Nación, ejerza jurisdicción y autoridad administrativa, comoquiera que tales funciones no se encuentran enlistadas en las que de carácter enunciativos están señaladas en el artículo 188 y subsiguientes de la Ley 136 de 1994 para el nivel municipal. c. El Consejo Nacional Electoral: Manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones solicitadas por la parte demandante, indicó que en el expediente no hay prueba certera con la cual se pueda corroborar la unión permanente de la concejal y del señor Yesid Triana Amaya, debido a que, no reposa ninguno de los actos autorizados por el legislador, tales como, escritura pública, acta de

conciliación suscrita por los compañeros permanentes, ni sentencia judicial, precisó que el accionante se limitó a anexar una solicitud de adjudicación de baldíos y publicaciones de una red social que no es el medio idóneo facultado por la ley, para que se pueda corroborar la supuesta relación entre la señora Gómez y el señor Triana. Además, señaló que, aun cuando se logre probar el vínculo entre el señor Yesid Triana Amaya y la demandada, el haber ejercido como concejal o como presidente de la duma municipal no genera la configuración de la causal, toda vez, que en el ejercicio de dicho cargo no se ostenta la calidad de empleado público. De otro lado, indicó que tampoco obra prueba del parentesco de consanguinidad entre la demandada y el señor Silvano Gómez. Razón por la cual no habría mérito para continuar con el estudio de los demás elementos para la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, toda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento vez que, para que prospere la causal invocada por el accionante debe haber concurrencia de los cuatro elementos que la conforman.

Así mismo, sostuvo que en el acervo probatorio no reposan los actos de nombramiento, contratos celebrados, certificados de tiempo de permanencia ni certificado de funciones desempeñadas por el señor Yesid Triana Amaya, ni del

señor Silvano Gómez Strauch, con lo que se pueda determinar si estos efectivamente estuvieron vinculados, de qué manera, qué calidad tenían, qué funciones ejercían y durante qué período fungieron la supuesta calidad que expone la parte actora, ello con el fin de determinar la configuración de los elementos de la causal invocada. 2.3. Auto que resuelve excepciones Mediante auto del 6 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta argumentativa en el concepto de la violación, propuesta por la señora Thelma Gómez Strauch, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes consideraciones: Señaló que, una vez examinada en su integridad la demanda se observa que esta contiene un capítulo de normas violadas, en donde se citan el artículo 2 de la Constitución y el 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por el artículo 40, numeral 4º de la Ley 617 de 2000. A su turno, el libelo genitor expone que la señora Thelma Gómez Strauch, se encontraba inhabilitada al momento de su inscripción y posterior elección como concejal de Valledupar, en tanto que su “concubino”, Yesid Triana Anaya, había ejercido autoridad política y administrativa dentro del año anterior a la elección, al haber fungido como concejal de ese municipio y presidente de la mesa directiva de la mencionada corporación, desde el mes de enero de 2018 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Acotó el tribunal de primera instancia que el libelista también sustenta la inhabilidad en el parentesco de la demandada con el señor Silvano Gómez

Strauch - su hermano -, habida cuenta que es un alto funcionario público de la Procuraduría General de la Nación, que ejerce jurisdicción disciplinaria en segunda instancia dentro del ente de control, cargo que le da capacidad de incidir y/o influir en favor de los intereses de la señora Gómez Strauch, quien en el ejercicio de sus funciones desplegará acciones o actos eventualmente disciplinables por el citado ente de control. Conforme a lo anterior, el a quo concluyó que el demandante cumplió a cabalidad con el requisito exigido en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA, al precisar las normas violadas con la expedición del acto impugnado y haber explicado claramente el concepto de su violación. La anterior decisión fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante auto del 22 de octubre del 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento 2.4. Audiencia Inicial En la audiencia inicial desarrollada el 9 de junio de 2021 se saneó el proceso, observando que no se han presentado vicios o irregularidades que invaliden lo actuado, se corroboró que la excepción previa fue resuelta en auto del 6 de agosto de 2020 y se fijó el litigio, en el sentido de determinar: “Si es nulo o no el acto administrativo que declaró la elección de THELMA GÓMEZ STRAUCH, como Concejal del Municipio de Valledupar -Cesar, por el partido Liberal

Colombiano, para el periodo 2020-2023, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio Municipal (Formato E-26 CON), emitido el día 6 de noviembre de 2019, por la Comisión Escrutadora Municipal de Valledupar, por supuestamente encontrarse inhabilitada para obtener la curul de Concejal del Municipio de Valledupar, según el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, reformado por la Ley 617 de 2000, artículo 40 numeral 4, por cuanto su compañero permanente señor YESID TRIANA AMAYA, por aproximadamente 20 años ocupó el cargo de Presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de Valledupar, en cuyo ejercicio desplegó dentro del año anterior a la fecha de elección de su compañera autoridad política y administrativa en el Municipio de Valledupar. Y además, por cuanto el señor SILVANO GÓMEZ STRAUCH, hermano en segundo grado de consanguinidad de la señora THELMA, ocupa actualmente el cargo de Procurador de la Sala Disciplinaria 1 de la Procuraduría General de la Nación, y dentro de los asuntos sometidos a su competencia, se encuentra la competencia funcional de conocer en segunda instancia las decisiones que en procesos disciplinarios conozcan los procuradores delegados en primera instancia, entre otras, por tanto ejerce jurisdicción y autoridad administrativa. Consecuencialmente se establecerá, dependiendo de si prospera o no la pretensión anterior, si hay lugar o no a ordenar la cancelación de la respectiva credencial de dicha señora como Concejal del Municipio de Valledupar-Cesar, y determinar quién

debe entrar a ocupar el mencionado cargo.” En esta diligencia también se decidió tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y las documentales solicitadas por la parte actora en el acápite “OFICIOS” de la demanda1. De igual forma, resolvió realizar el interrogatorio de parte de la señora Thelma Gómez Strauch y los testimonios a los señores Silvano Gómez Strauch y Yesid Triana Amaya, para que declaren sobre los hechos de la demanda. 2.5. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público Las partes alegaron de conclusión en el plazo concedido en la primera instancia. El demandante se mantuvo en los planteamientos fácticos y jurídicos expuestos en el proceso, considerando que está demostrada la violación al régimen de inhabilidad, conforme al valor probatorio de las documentaciones y las declaraciones dadas de los señores Yesid Triana Amaya y Thelma Gómez Strauch. Por su parte, la demandada solicitó que se acaten los precedentes jurisprudenciales fijados por la Sala Electoral del Consejo de Estado, sobre los asuntos que han sido resueltos previamente de esta misma naturaleza, en los 1 Anotación 3 del Sistema de Gestión Judicial – SAMAI. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento cuales se ha determinado que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político

administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social, dado que no devengan salario. Ni tampoco son titulares de autoridad civil, política y dirección administrativa y ni está investidos de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las ejerce a título de concejal. Advierte que, como no es suficiente para que se configure la causal de inhabilidad en cuestión acreditar el vínculo de unión permanente, puesto que deben darse todos los elementos que la componen y en razón a que no se demostró que el señor Triana Amaya, haya ejercido autoridad política o administrativa en esta circunscripción territorial, en el año anterior a la elección de la demandada, la misma no se configura. En otros términos, no hay inhabilidad si la situación concreta de la persona no encaja íntegramente en la descripción normativa correspondiente, como ocurre en este asunto. De otro lado, insiste en que no se probó el vínculo de hermandad entre la demandada y el señor Silvano Gómez Strauch, al igual que no se acreditó la autoridad que este ejerce, ni el elemento territorial de la inhabilidad al año anterior a la elección, de ahí que la misma sea inexistente. A su turno, el Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los concejales no tienen la calidad de funcionarios en el sentido que le otorga la Ley 617 de 2000, es decir, la de empleado público. Esto, al tratarse de servidores públicos dentro de la

categoría especial de ser miembros de las corporaciones públicas, por tanto, no cumple con uno de los requisitos necesarios para la estructuración de la inhabilidad alegada en la demanda. Así las cosas, la causal 6 en que se fundamentó el libelo introductorio no tiene aplicación al caso y, por ende, innecesario resulta proceder a verificar los demás presupuestos para su configuración. Respecto al segundo punto o causal invocada, el Ministerio Público, también sostuvo que no encontró dentro del expediente prueba idónea que acreditara la condición de hermanos entre el señor Silvano Gómez Strauch y la señora Thelma Gómez Strauch, circunstancia que se presenta como un obstáculo para la prosperidad del cargo. Pero aun cuando se hubieran allegado las probanzas que así lo demostraran, se advierte que tampoco obra en el expediente las relacionadas con el cargo que presuntamente desempeña aquél en la Procuraduría General de la Nación y las funciones que desarrolla. En consecuencia, consideró que no existe mérito para la prosperidad de las pretensiones nulatorias. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento 2.6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 12 de agosto de 2021, negó las pretensiones contra el acto de elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal de Valledupar para el periodo 2020-2023.

Lo anterior, después de hacer el análisis de los elementos exigidos para la configuración de la causal de inhabilidad, donde encontró acreditado que el señor Yesid Triana Amaya (i) es compañero permanente de la demandada; y, (ii) fue presidente del Concejo Municipal de Valledupar hasta el 31 de diciembre de 2018. Pese a esto, advirtió que no se daban los presupuestos para la materialización del hecho inhabilitante, pues de la lectura del artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 – y su modificación – se exige que la persona que se relaciona con la concejal electa hubiese sido empleado público, calidad que no detentan los miembros de la duma municipal, de conformidad con el artículo 312 Constitucional, por lo que de ellos “no puede predicarse la aplicación de la causal de inhabilidad endilgada”. Afirmó que, el artículo 123 Superior considera a los concejales como servidores públicos, “también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría”. Con ello concluyó que si bien es cierto el compañero permanente de la demandada fue concejal y presidente del concejo de Valledupar, este no ostentó la condición de empleado público, haciendo impróspero el cargo, sin necesidad de verificar los demás requisitos. En segundo lugar, frente a la inhabilidad derivada del cargo que detentaba el señor Silvano Gómez Strauch dentro de la Procuraduría General de la NaciónProcurador de la Sala Disciplinaria 1 – y los asuntos sometidos a su competencia

funcional, el a quo señaló que no se contó con prueba idónea para probar la condición de hermanos entre aquel y la demandada, hecho que impide su prosperidad. Igualmente, y en caso que se hubiese demostrado la relación consanguínea, advirtió que la conclusión de negar las pretensiones habría sido la misma, ya que dentro del acervo probatorio no reposa “acto de nombramiento, certificados de tiempo de permanencia ni certificado de funciones desempeñadas por el señor Silvano Gómez, con lo que se pueda determinar si éste efectivamente estuvo vinculado, de qué manera fue vinculado, qué calidad tenía, qué funciones ejercía, si las funciones las ejerce dentro del mismo ámbito temporal y espacial con la Concejal elegida o que las mismas tuvieran la virtualidad de alcanzar actividades administrativas relacionadas con las entidades y servidores del municipio de Valledupar, ello, con el fin de determinar la configuración de los elementos de la causal invocada.” 2.7. El recurso de apelación El actor presentó recurso de apelación el 13 de septiembre de 2021, en el que se refirió únicamente a las conclusiones a las que llegó el a quo frente a el señor Yesid Triana Amaya, esto es, que no ostentó la calidad de funcionario público, reiterando, que este, cuando fungió como presidente del Concejo Municipal de Valledupar, y en atención al reglamento interno de dicha corporación, detentó la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento representación legal y política de esta – artículo 12.2 -; fue ordenador del gasto – artículo 205 -; y, celebró contratos – artículo 21.

Señaló que durante la presidencia del señor Triana Amaya – 01 de enero a 31 de diciembre de 2018 – este fue el representante legal de dicha corporación política y ordenador del gasto de la misma “donde contrató Talento Humano para el complimiento misional del Concejo Municipal entre ellos Tesorero, asesores jurídicos, financieros, personal de seguridad y salud en trabajo, ingenieros de sistemas Contador Público, auxiliares administrativos, de archivos, y otros profesionales, Medios de comunicación, mensajeros, proveedores de insumos, aseadoras y capacitadores entre otros”. Adujo que no puede haber un vacío constitucional para aplicar el régimen de inhabilidades, y que en caso de ser así, sería un “absurdo jurídico” ya que los concejales quedarían “en el limbo sin estar sometidos a los principios, fundamentos y las directriz de la constitución política, no se puede quedar por fuera como funcionarios públicos teniendo en cuenta que en su oportunidad manejan recursos del Estado, confirmando que el señor Yesid Triana Amaya en el periodo tenía la condición de Presidente de la corporación y ejerció funciones políticas administrativas durante este periodo configurándose la inhabilidad alegada en la presente demanda según lo establecido en la ley 136 de 1994 artículo 43 modificado por el numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 del 2000”. Concluyó que las personas contratadas por el señor Yesid Triana Amaya, en

agradecimiento con éste, votaron por su compañera permanente – hoy demandada – para el concejo municipal de Valledupar. 2.8. Alegatos en segunda instancia El actor solicitó revocar el fallo de primera instancia para en su lugar declarar la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch al considerar que el señor Yesid Triana Amaya, su compañero permanente por más de 20 años, ocupó el cargo de presidente de la mesa directiva del concejo de Valledupar, en cuyo ejercicio desplegó, dentro del año anterior a la fecha de elección de la demandada, autoridad política y administrativa en el mentado municipio, por lo que favoreció a la misma en ejercicio de tales poderes. Por su parte, la demandada reiteró que, en cabeza del señor Triana Amaya no concurre, ni concurrió el ejercicio de autoridad política o administrativa, ya que, por el hecho de haberse desempeñado durante el año 2018, como presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, no deja de ser o pierde la calidad de concejal ni de servidor público, ni mucho menos muta a empleado público, pues no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa y tampoco está investido de ellas el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal, de no ser así se presentaría distinta situación inhabilitante para los directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co Radicación: 20001-23-33-000-2019-00374-02

Demandante: Armando Valera Sarmiento 2.9. Concepto del Ministerio Público La procuradora Séptima delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, pues no encontró satisfechos los elementos estructurales de la inhabilidad que se le atribuyen a la demandada. En particular, señaló que para afirmar que el compañero permanente de la accionada ejerció autoridad civil, política, administrativa o militar en Valledupar, se exige, como requisito sine qua non que aquel, primero, haya detentando un cargo con la calidad de funcionario, hecho que no tuvo ocurrencia, puesto que los concejales no tienen el carácter de empleados públicos –como tampoco la tienen los miembros que integran la mesa directiva del respectivo cabildo–.

Si bien se señala que Yesid Triana Amaya, en su calidad de presidente del Concejo Municipal de Valledupar, fue el representante legal y ordenador del gasto del tal corporación, permitiéndosele celebrar contratos y vincular talento humano, tales actuaciones se realizan en el marco de la administración y funcionamiento del respectivo concejo, no siendo una expresión de ejercicio de autoridad, la cualen los términos de los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 - se encuentra reservada para algunos funcionarios allí establecidos, excluyéndose de ellos a los concejales y miembros de mesas directivas de los cabildos. Finalizó resaltando que los concejales (i) no son funcionarios públicos; y, (ii) no ejercen individualmente autoridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 12 de agosto de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cesar negó la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal de Valledupar (período 2020-2023), de conformidad con los artículos 150, 15.8 y 293 del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Procede la Sala a establecer si debe confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 12 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cesar, mediante el cual se negó la nulidad de la elección de la concejal de Valledupar, Thelma Gómez Strauch. En tal sentido, y conforme con lo esgrimido en el recurso de apelación, se debe determinar si el acto de elección está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por cuanto su compañero permanente señor Yesid Triana Ama