CE-SECCIÓN QUINTA-20001-23-33-000-2019-00374-02_20211207_FICHA

FICHA DE PROVIDENCIA Ficha Generada el 2022-04-28T18:30:50.400 Información general Núm. del proceso: Núm. interno: Providencia del: martes, 7 de diciembre de 2021 20001233300020190037402 235

Ponente: LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Sala / Sección: SCA SECCION QUINTA Actor: ARMANDO VALERA SARMIENTO Demandado: THELMA GOMEZ STRAUCH Naturaleza del proceso: APELACION SENTENCIA Clase del proceso: LEY 1437 ELECTORALES

AUT.MUNICIPALES

Descripción Tipo: Sentencia Sentencia Estado: público Decisión: sentencia Anotación: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de agosto de 2021 del Tribunal Administrativo de Cesar, que negó la nulidad de la elección de la señora Thelma Gómez Strauch como concejal del municipio de Valledupar para el período 20202023.. Documento firmado electrónicamente por:CARLOS ENRIQUE MORENO, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, PEDRO PABLO VANEGAS, ROCÍO ARAÚJO fecha firma:Dec 7 2021

6:03PM Firma Firmante/ responsable de carga Estado Manifestación CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Firmado en SAMAI (07/12/2021) Sin Manifestación ROCÍO ARAÚJO OÑATE Firmado en SAMAI (07/12/2021) Sin Manifestación PEDRO PABLO VANEGAS GIL Firmado en SAMAI (07/12/2021) Sin Manifestación LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Firmado en SAMAI (07/12/2021) Sin Manifestación

Titulación

NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / VÍNCULO DEL CONCEJAL CON FUNCIONARIO QUE EJERCIÓ AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Se debe determinar si el acto de elección de la concejal de Valledupar está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto el compañero permanente de la demandada había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, Concejal del Municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. Si Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales. (…). [A]l constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen Página 1 de 5 jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador. (…). [L]a Sala Electoral ha establecido que el tenor literal del aparte destacado de la norma en cita [numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994] brinda a su

intérprete unos elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, a saber: 1. Parentesco: que exista un vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario. 2. Elemento temporal: que se haya constatado el ejercicio de autoridad en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 3. Elemento espacial: que la autoridad se haya ejercido en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribió o resultó electo el concejal. 4. Elemento objetivo: que haya un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar, conforme a las tres primeras condiciones. 5. Elemento modal: que la persona con quien se ostenta el vínculo sea funcionario. Frente a lo anterior, esta Sección ha sido pacífica en precisar que estos elementos deben ser concurrentes, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible. (…). Ahora bien, la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, está circunscrita únicamente a los empleados públicos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las inhabilidades y su finalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz,

sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En cuanto a que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales de las inhabilidades es el legislador, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado Nº 11001-0328-000-2012-00051-00, 11001-03-28-000-2012-00052-00, 11001-03-28-000-2012-00057-00 acumulado. En cuanto a los elementos que, desde una perspectiva ontológica, constituyen la esencia del supuesto inhabilitante y sin cuya acreditación no podría erigirse el límite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito o electo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 54001-23-33-000-2020-00006-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00579-02.

NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CONCEJAL / CALIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO / DIFERENCIA ENTRE EMPLEADO PÚBLICO Y TRABAJADOR OFICIAL Se debe determinar si el acto de elección de la concejal de Valledupar está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto el compañero permanente de la

demandada había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, Concejal del Municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. Si De conformidad con lo consagrado en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos. (…). Bajo esta premisa, es lo cierto que si bien los concejales son considerados, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, como servidores públicos, también es cierto que tal calidad no les otorga el calificativo de empleados públicos, más aún cuando por expresa prohibición constitucional no hacen parte de tal categoría. Los conceptos de empleado público y trabajador oficial tienen una clara diferencia en la ley, pues los primeros son los que se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria previa al nombramiento y posesión y los segundos son quienes presten sus servicios en virtud de un contrato de trabajo. Los empleados públicos son una categoría de servidores públicos que en el orden municipal, regula el Decreto Ley 1333 de 1986. (…). Ahora bien, en diferentes oportunidades esta Corporación ha reiterado la autonomía conceptual, como categoría jurídica, de los “miembros de las corporaciones públicas”, Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales , para distinguirlos de los demás servidores públicos, esto es, los empleados públicos y de los trabajadores oficiales. Página 2 de 5 En este orden de ideas, a los concejales no pueden hacérseles extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los empleados públicos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto,

cuál es el régimen de inhabilidades que le es aplicable.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la autonomía conceptual, como categoría jurídica, de los “miembros de las corporaciones públicas”, Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales , para distinguirlos de los demás servidores públicos, esto es, los empleados públicos y de los trabajadores oficiales, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de marzo de 2001, radicación PI-12157; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2002, radicación PI-0163; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de agosto de 2002, radicación PI-025.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 312, DECRETO 1333 DEL 1986 - ARTÍCULO

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NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR PARENTESCO CON

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / CALIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO / TRABAJADOR OFICIAL / MIEMBROS DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA Se debe determinar si el acto de elección de la concejal de Valledupar está incurso en la causal de nulidad de que trata el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto el compañero permanente de la demandada había ejercido autoridad política y administrativa al haber sido, dentro del año anterior de la elección de la accionada, Concejal del Municipio de Valledupar y presidente de dicha Corporación. Si En el presente caso, la parte apelante pretende que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se

declare la nulidad de la elección de la (…) concejal del municipio de Valledupar, pues considera que se encontraba inhabilitada de conformidad con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que su compañero permanente, (…) en su condición de concejal y presidente del Concejo Municipal de Valledupar ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección. Ahora bien, para determinar si, en efecto, en el caso objeto de estudio, está configurada la causal de inhabilidad invocada es necesario determinar sí están demostrados los presupuestos que quedaron reseñados en líneas anteriores. Así las cosas, la norma que proscribe a quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios. Siendo este el punto de partida para estudiar la causal de inelegibilidad establecida en el numeral 4 del artículo de la Ley 617 de 2000, dado que es de aquella condición que se desprende el ejercicio de autoridad dentro del lapso y el territorio señalado. Para determinar si en el caso en concreto se cumple con el elemento subjetivo, se debe acudir a lo normado en el artículo 123 de la Carta Política de 1991, en el que se estableció el concepto de servidor público del cual se desagregan i) los empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores del Estado. (…). [L]a calidad de servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas es la especie de esa gran categoría. (…).

[E]n lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuáles eran las clases de empleos públicos: (...) a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (…). En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. (…). [L]os trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y Página 3 de 5 complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley. (…). De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de

la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, no les es aplicable la causal de inhabilidad en cuestión. (…). [S]i bien los concejales son considerados como servidores públicos de acuerdo con en el artículo 123 de la Constitución Política, dicha calidad no les confiere la condición de empleados públicos, más aún cuando expresamente la norma superior ha establecido que no hacen parte de tal categoría. En esa medida, bajo el amparo del artículo 312 de la Carta, a los concejales de ninguna manera se les pueden hacer extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los mismos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cuál es el régimen de inhabilidades que le es aplicable. (…). Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político-administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social. Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa condición, como lo pretende el demandante, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento. (…). [A]unque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el artículo 122 de la Constitución, presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual

acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a uno que recoge la voluntad de las mayorías ciudadanas expresadas en las urnas. (…). En consecuencia, de conformidad con las normas constitucionales citadas, fundamentalmente los artículos 123 y 312, es dable concluir que los miembros de las corporaciones públicas son parte de la gran categoría de los servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados públicos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema, no resulta procedente una interpretación como la que pretende el demandante, atinente a considerar que los concejales son empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994. (…). Por lo anterior, para la Sala la decisión apelada es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad, ciertamente, como se expuso en acápite anterior de esta providencia y según lo advirtieron el Tribunal de instancia y el Ministerio Público, dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política y reseñadas en párrafos anteriores. Tampoco ostenta dicha calidad el presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que desempeña en razón de esa dignidad las

ejerce a título de concejal. (…). Por lo tanto, si bien el señor Yesid Triana Amaya fungió como presidente del Concejo Municipal de Valledupar, lo cierto es que lo hizo en ejercicio de sus atribuciones y desde la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, que corresponde a una categoría distinta a la de empleado público. Ante tales circunstancias, queda relevada la Sala de evaluar los demás presupuestos de la inhabilidad referida, pues la causal se configura cuando concurren todos los elementos normativos que ha identificado la jurisprudencia. (…). De este modo, la Sala concluye que la demandada no se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal de Valledupar a partir de la unión permanente que mantiene con el señor Yesid Triana Amaya, quien se desempeñó como presidente del Concejo Municipal de Valledupar dentro del año anterior a la elección y en consecuencia, se confirmará el fallo apelado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la expresión servidores públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C222/99 del 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Con respecto a la condición de empleado público, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2011, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, expediente 11001-03-28-000-201800018-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de

septiembre de 2008, expediente 73001-23-31-000-2007-00703-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, reiterado en la sentencia del 3 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente: 08001-23-33-000-2019-00805-01. En cuanto a que los concejales no son empleados públicos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Página 4 de 5 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 12 de marzo de 2009, M.P. María Claudia Rojas Lasso, rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de febrero de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 05001-23-31000-2007-03280-01. Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, proceso C-222; Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, proceso C-043. Sobre la calidad de empleado público y la de servidor público, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente 08001-23-33-000-2019-00805-01. Con respecto a la inexistencia de la calidad de empleado público en los miembros de las corporaciones públicas, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo, sentencia de Julio 2 de 2002, C.P. Mario Alario Méndez, radicación 11001-03-15000-2002-0001-01 (PI-037). En cuanto a que los concejales únicamente gozan de la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de “funcionarios públicos”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00058-00; reiterado en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P: Rocío Araújo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2018-00091-00 (acumulado 11001-03-28-000-2018-00601-00). En cuanto a que los concejales no ostentan la calidad de empleados públicos, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P; Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 05001-23-33-000-2019-0315401; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de junio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente: 08001-23-33-000-2019-00805-01. En cuanto a que la dignidad de

Presidente del Concejo no le hace perder al servidor público su condición de concejal, pues sigue siendo miembro de una corporación pública, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril de 2013, MP: Susana Buitrago Valencia, expediente 15001-23-31-000-2011-00623-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de julio de 2009, MP: Mauricio Torres Cuervo, expediente 08001-2331-000-2008-00965-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 122, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991ARTÍCULO 123, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 312, LEY 136 DEL 1994 - ARTÍCULO 95

NUMERAL: 2, LEY 909 DEL 2004 - ARTÍCULO 1 INCISO: 3

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