CE-SECCION QUINTA-20001-23-39-000-2016-00591-01_20170316-2017

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Sustentación / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se puede fundar exclusivamente en las pruebas arrimadas con la demanda En atención a que la decisión de la medida cautelar lo fue en auto separado, como corresponde a la regla general, (…) y no en el mismo auto de admisión de la demanda, (…) de manera especial para el proceso electoral, es procedente advertir que ello constituye una irregularidad y también que esta se subsanó en el caso concreto (…) Así, La suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones que le sirven de fundamento y que esta se infiere del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…) Para esta Corporación la sustentación de la solicitud, en lo argumentativo o en lo probatorio solamente requiere de una suficiencia para crear en el funcionario judicial la convicción de procedencia de la medida cautelar, interpretación que resulta conforme con el cambio normativo en cuanto en el CPACA no se exige vulneración palmaria de normas y, en cambio, se puede fundar exclusivamente en las pruebas arrimadas con la demanda o con la solicitud respectiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 277 / LEY 1435 DE 2011 – ARTICULO - 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00591-01

Actor: EDWIN ALFREDO AMAYA FUENTES

Demandado: JAIRO RAFAEL GÓMEZ CERVANTES Auto – Apelación Segunda Instancia Procede la Sala a resolver los recursos de apelación por sendos escritos de interposición, por el demandado y el Departamento del Cesar, en contra el auto de diecinueve (19) de enero de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cesar decretó la suspensión provisional de la resolución 218 del 20 de octubre de 2016 por medio de la cual se convocó al señor Jairo Rafael Gómez Cervantes para suplir la vacante del cargo de diputado del Departamento del Cesar, ocasionada por la falta absoluta del señor Julio

César Casadiegos Navarro.

ANTECEDENTES

1. La demanda Actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edwin Alfredo Amaya Fuentes presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar pretendiendo las siguientes declaraciones y solicitudes:

“

1. Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 218 del 20 de Octubre de 2016, expedida por la Honorable Asamblea Departamental del Cesar, “por medio de la cual se suple una vacante por falta absoluta de un diputado de la Asamblea

Departamental del Cesar”, que convocó a ocupar dicha vacante y se le dio posesión al señor Jairo Rafael Gómez Cervantes, Identificado con la cédula de ciudadanía No 77.018.694, para el periodo 2016-2019.

2. Que Igualmente; como consecuencia de la Nulidad, frente a la vacancia absoluta, se le solicite a la autoridad Electoral competente que adopte las medidas para su cumplimiento por aplicación de artículo 261 de la Carta Política, la vacancia tendrá que ser ocupada “por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción sucesivo y descendente”, o en su defecto que se declare la elección del siguiente en votación de la lista del PARTIDO POLÍTICO CAMBIO RADICAL.

3. Que se libren las comunicaciones a las autoridades competentes para el cumplimiento de la sentencia.” El Tribunal admitió la demanda en auto adiado 7 de diciembre de 2016, fecha en la cual también dispuso correr traslado, por el término de cinco -5días, de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional del acto de llamamiento demandado.

2. La solicitud de suspensión provisional En el escrito de la demanda el actor pidió como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por medio del cual se convocó a Jairo Rafael Gómez Cervantes para suplir la vacante del cargo como diputado del Departamento del Cesar, por doble militancia, en el partido de Unidad Nacional o Partido de la U y Cambio Radical, y por tanto se encontraba inhabilitado para ello.

Para sustentar jurídicamente su apreciación transcribe el artículo 2.º de la Ley

1475 de 2011 para proceder enseguida a referirse a la prohibición legal denominada doble militancia en partidos políticos o movimientos políticos. Señaló que el demandado estaba en la situación de prohibición para inscribirse de acuerdo con el artículo 107 de la Constitución Política, el artículo 1.º de los actos legislativos 01 de 2003 y 2009, motivo por el que deduce la irregularidad de la inscripción por contrariar normas superiores, en atención a que el demandado pertenece al Partido de la U desde el año 2011 y fue candidato en el año 2015 y asumió en el año 2016 como diputado en nombre del Partido Cambio Radical. Para acreditar la incursión del demandado en la doble militancia aporta en copia, entre otros varios, de los siguientes documentos: 1) copia de formulario E-8 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, 2) tres -3certificados de fechas 15 de julio, 24 de agosto y 11 de octubre de 2016 expedidos por el Partido Social de Unidad Nacional o Partido de la U, 3) Resolución 218 de 20 de octubre de 2016 convocando al demandado a ocupar el cargo vacante en la Asamblea Departamental del Cesar, y 4) Acta de posesión del demandado del 21 de octubre de 2016.

3. La decisión apelada El Tribunal Administrativo del Cesar a través del auto impugnado, proferido el diecinueve (19) de enero de 2017, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto de llamamiento como Diputado del Departamento del

Cesar del señor Jairo Rafael Gómez Cervantes.

Resolvió el a quo que era procedente decretar la medida cautelar después de revisar su procedencia1, su contenido y alcance2, los requisitos para decretarlas3 y el procedimiento para su adopción4, con lo cual asume el estudio del acto cuya nulidad se depreca por desconocimiento del artículo 107 CP, los artículos 1.º de los actos legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, el artículo 275 núm. 8 de la Ley 1437 y el artículo 2 de la Ley 1475, éstas del 2011. En la providencia recurrida se destaca del artículo 107 CP la parte prohibitiva consistente en que “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica”, desarrollado por el artículo 2 de la Ley 1475, en estos términos: 1 Conforme con el artículo 229 del CPACA 2 Artículo 230 ejusdem 3 Artículo 231 Ib. 4 Artículo 233 CPACA “Artículo 2. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. (…)” Como pruebas que valoró, para decretar la suspensión, se encuentran las copias del formulario E-8 para las elecciones del 25 de octubre de 2015,

donde figura el demandado como candidato a la asamblea departamental por el partido Cambio Radical y los certificados expedidos por el Director Jurídico del Partido de la U, de fechas 15 de julio, 24 de agosto y 11 de octubre de 2016, donde se da cuenta de la pertenencia del doctor Jairo Rafael Gómez Cervantes como militante de esa colectividad, exponiendo como motivo el hecho de haberle dado el partido al Dr. Gómez el aval necesario para inscribirse como candidato a corporación local para los comicios, el 28 de marzo del año 2011. Concluye el Tribunal Administrativo del Cesar que se encuentra demostrado que el señor Jairo Rafael Gómez Cervantes desde el 28 de marzo del año 2011 pertenece al Partido de la U y como se inscribió y ahora ejerce como diputado en nombre del partido Cambio Radical, entonces incurrió en doble militancia.

4. Los motivos de impugnación Los recurrentes fundamentaron su inconformidad, de esta forma: 4.1 Del Departamento del Cesar-Asamblea Departamental La apoderada de la entidad considera insuficiente el formulario E-8 para acreditar la doble militancia, la necesidad de establecer con fundamento en los estatutos del Partido los directivos del Partido de la U y con fundamento en ello definir quiénes conforman ante el Consejo Nacional Electoral sus cuadros directivos.

También advierte la misma regla que citó el Tribunal del artículo 2.º de la Ley 1475 de 2011 sobre la doble militancia y agrega que el artículo 3.º ejusdem dispone que los representantes legales de los partidos políticos deberán registrar a sus afiliados ante el Consejo Nacional Electoral y las reglas sobre

solicitud de afiliación y de desafiliación por la sola presentación ante el partido político. Cuestiona la falta de oportunidad procesal para que el doctor Gómez Cervantes ejerza su defensa por falta de vencimiento del traslado para presentar contestación a la demanda, y concluye con la afirmación de existir una falta de idoneidad de los medios probatorios para sustentar la configuración de la doble militancia. 4.2 El demandado y sus motivos de impugnación El primer argumento es una falta expresa del concepto de la violación en la solicitud de la medida cautelar, porque el demandante no dice expresamente que se tenga en cuenta esos conceptos, que están en otro lugar de la demanda. Enseguida expresa que se produjo la desafiliación automática del Partido de la U porque él presentó el 11 de junio de 2015 la renuncia a la militancia de este partido, como también presenta la referencia a los estatutos del partido que tiene por causa para perder los derechos de militante “Por pertenecer o adherir públicamente a otro partido”, que sería el caso por aceptar la inscripción como candidato a la asamblea departamental para el debate electoral de octubre de 2015. Afirma que para esa inscripción necesariamente recibió aval del partido Cambio Radical y no se encuentra demostrada la fecha de afiliación a éste, motivo por el cual no se puede considerar la doble militancia, expresando que antes era militante de otro partido político, diferente al Partido de la U.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la apelación interpuesta contra la providencia que resolvió la solicitud de suspensión de los efectos del acto demandado, según lo dispuesto en los artículos 1505 y 277 del CPACA.

2. Cuestión previa El Tribunal a quo, le dio aplicación a lo previsto en el artículo 233 del CPACA, motivo por el cual decidió admitir la demanda y en auto separado dispuso correr traslado al demandado, por el término de cinco -5días, de la solicitud de medida cautelar, para que tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre ella. Previno allí que ese plazo corría en forma independiente al concedido para la contestación de la demanda. 5 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto).

Lo anterior constituye una irregularidad que la Sala encuentra saneada, debido a que el inciso final del artículo 2776 del CPACA tiene mandado: “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto). En atención a que la decisión de la medida cautelar lo fue en auto separado, como corresponde a la regla general, del artículo 233 del CPACA y no en el mismo auto de admisión de la demanda, según ordena el artículo 277

ejusdem de manera especial para el proceso electoral, es procedente advertir que ello constituye una irregularidad y también que esta se subsanó en el caso concreto. En efecto, tal situación no se enmarca en alguna de las causales de nulidad enunciadas en el artículo 133 del Código General del Proceso7, aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA, por lo cual se considera subsanada la actuación del Tribunal Administrativo del Cesar contenida en los autos de 7 de diciembre de 2016 y 19 de enero de 2017. Con base en ello, a continuación se procede a resolver el recurso de apelación.

3. Pruebas y problema jurídico a resolver Con los escritos allegados se establece que no existe duda sobre la participación del señor Jairo Rafael Gómez Cervantes en dos elecciones a corporaciones públicas, en nombre de dos partidos diferentes, entre otras pruebas con la aceptación expresa del mencionado demandado.

En efecto, el doctor Gómez Cervantes estuvo en las elecciones del 28 de marzo de 2011 como candidato para la asamblea a nombre del Partido de la U y después participó como candidato a la misma corporación en el proceso electoral del 25 de octubre de 20158. Así las cosas, esto no está en discusión. 6 “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto).

7 Para ello, el artículo 136 del Código General del Proceso dispone: La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.“…”

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.“…” 8 El recurso dice: “La militancia del Diputado GOMEZ CERVANTES en el Partido de la U para el año 2011, no está en cuestionamiento y es aceptada por esta defensa, ya que al haber sido aspirante a De lo sintetizado anteriormente se infiere que el problema jurídico a resolver radica entonces en definir si Jairo Rafael Gómez Cervantes, después de las elecciones del 28 de marzo de 2011, se desafilió o no del Partido de la U, con la anterioridad suficiente para participar a nombre de otro partido en las elecciones del 25 de octubre de 2015, como candidato a la asamblea departamental.

Si la respuesta es positiva y la fecha es anterior al día de inscripción, en la segunda aspiración como candidato por otro partido no existe la doble militancia, caso contrario, si la respuesta es negativa, por supuesto se encontraría en la denominada prohibición de la doble militancia.

4. La suspensión provisional de los efectos de los actos acusados El CPACA, en el capítulo XI, estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, (i) sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen, (ii) que frente a los actos administrativos, tanto de

carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos, (iii) previa petición de parte debidamente sustentada, (vi) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado, (v) violación que surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud . Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA, en concordancia con el artículo 229 ejusdem. Así, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones que le sirven de fundamento y que esta se infiere del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

5. Del caso concreto 5.1 Indebida sustentación de la solicitud de suspensión provisional Frente a este punto, para esta Corporación la sustentación de la solicitud, en lo argumentativo o en lo probatorio solamente requiere de una suficiencia para crear en el funcionario judicial la convicción de procedencia de la medida cautelar, interpretación que resulta conforme con el cambio normativo en diputado en el debate electoral del 2011 por el Partido de la U, le daba ese carácter conforme a la Ley 1475 de 2011 ya los estatutos del partido. ” cuanto en el CPACA no se exige vulneración palmaria de normas y, en

cambio, se puede fundar exclusivamente en las pruebas arrimadas con la demanda o con la solicitud respectiva. Por ello no se acepta por la Sala el argumento de una supuesta “falta de expresar puntualmente el concepto de violación en la solicitud de la medida cautelar, que está dentro del libelo introductorio” porque del acápite de la suspensión provisional de la demanda, se pueden extraer con facilidad las razones por las cuales se pide la suspensión del acto acusado. Por lo anterior, este cargo no está llamado a prosperar. 5.2 Renuncia a la militancia al Partido de la U Al respecto, los Estatutos del Partido de la U9, en lo pertinente, señala: “Artículo 10. CLASES DE MIEMBROS. Serán miembros del partido sus simpatizantes y militantes, así como las organizaciones sociales vinculadas al Partido: a) Los simpatizantes son las personas que se identifiquen con los postulados políticos, defienda la ideología y voten por los candidatos del Partido para cargos públicos y Corporaciones de Elección Popular. b) Los militantes son los ciudadanos colombianos afiliados y carnetizados, residentes o no dentro del territorio nacional, además de aquellos que hayan sido candidatos a cargos de elección popular. PARÁGRAFO. Sin embargo, el proceso de carnetización no entraña responsabilidad alguna por parte del Partido. PARÁGRAFO SEGUNDO. El retiro de la militancia podrá darse bajo (2) mecanismos: 1) Por Voluntad Propia, por lo cual se debe radicarse una comunicación junto con de carné de militancia, en caso de poseerlo, dirigida al Representante Legal del Partido en su Sede Central. La

radicación formal de la solicitud de retiro, es suficiente para entender la aceptación de dicha manifestación de voluntad por parte del partido 2) PARÁGRAFO TRANSITORIO. (…)”. (Negrillas fuera del texto) Así las cosas, de esta norma se tiene que: (i) los candidatos a cargo de elección popular son miembros, de la clase militantes, del partido, (ii) los militantes se pueden retirar bajo unas condiciones, las que son formalidades necesarias para aceptar esa voluntad: a) radicar una comunicación b) dirigida al Representante Legal del Partido c) en su Sede Central. Toda vez que la renuncia es una petición elevada ante una organización privada, en lo no previsto en los estatutos se rige por las normas generales del derecho de petición establecidas en la ley 1755 de 201510. 9 Aportados por el propio demandado Ahora bien, en este caso con la demanda se aportaron tres certificaciones proferidas por el director jurídico del partido de la U11: (i) una del 15 de julio de 2015 en la que se informa que en el archivo no reposa renuncia presentada por el demandado, y que por tanto es militante activo del partido desde el 28 de marzo de 2011, (ii) otra del 24 de agosto de 2016 en la que señala que Jairo Rafael Gómez Cervantez es militante activo de esa colectividad, (iii) otra del 11 de octubre de 2016 en la que se indica que Jairo Rafael Gómez Cervantez se encuentra inscrito en esa colectividad. De igual forma, el demandado aportó copia de una renuncia12 que tiene por fecha 10 de junio de 2015 y una anotación hecha a mano de “recibí” con una

firma ilegible junto a la fecha “Junio 11 de 2015”, que se interpreta como el registro del día de entrega. Frente a este escrito de renuncia esta Sala advierte que si bien se dirige en forma impersonal a “Señores PARTIDO SOCIAL DE UNIDAD NACIONAL Atn: Directorio departamental del Cesar”, lo cierto es que el artículo 21 de la ley 1755 de 2015 dispone: “Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con esta norma, cuando una petición no se dirija a la autoridad competente, dentro de los 5 días siguientes al de la recepción debe remitirse al competente, que en este caso sería el representante legal del partido en la sede central. Así las cosas, la renuncia debió haber sido remitida al funcionario competente a más tardar el 19 de junio de 2015. Además de lo anterior, en este punto deben tenerse en cuenta los artículos 38 y 40 de la Constitución referentes al derecho de libre asociación y los derechos de los ciudadanos a constituir y formar parte sin limitación alguna de los partidos y movimientos políticos sin limitaciones, lo cual implica tanto el

derecho de afiliarse como de desafiliarse en el momento en que así lo 10 La ley 1755 de 2015 reguló el derecho fundamental de petición y sustituyó el título correspondiente del CPACA. En el capítulo III, establece lo relacionado con las peticiones presentadas ante organizaciones e instituciones privadas y a su vez en el artículo 32 dispone: “(…)Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título.” 11 Folios 25, 26 y 27 el cuaderno de copias 12 Folio 135 del cuaderno de copias. quieran. Entonces, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente hasta este momento procesal, esta Sala encuentra que si bien hay unas certificaciones que informan que en los archivos del Partido de la U no obra renuncia alguna presentada por el demandado, lo cierto es que también se aportó una renuncia recibida en ese partido el 11 de junio, por parte del demandado. Así las cosas, no hay certeza de la doble militancia del señor Jairo Rafael Gómez Cervantes, y por tanto es necesario agotar el periodo probatorio correspondiente, para poder establecer si el demandado renunció o no a su condición de militante en el Partido de la U. Por lo anterior, y toda vez que con las pruebas aportadas no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, hay lugar a revocar el auto de primera instancia y en su lugar denegar la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia apelada, esto es el auto de diecinueve (19) de enero de 2017 expedido por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar DENEGAR la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado