CE-SECCION QUINTA-23001-23-31-000-2003-01431-01(3410)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. La vacante se llena con el siguiente de la lista con voto preferente / LISTA CON VOTO PREFERENTE - En presencia de inhabilidad de concejal procede el llamamiento de quien sigue en la lista / LLAMAMIENTO DE CONCEJAL - Procedencia. Decretada nulidad por inhabilidad de concejal procede llamado del siguiente de la lista con voto preferente / NUEVO ESCRUTINIO - Improcedencia. Decretada nulidad por inhabilidad de concejal procede llamado del siguiente de la lista con voto preferente En la sentencia de primera instancia se dispuso, como consecuencia de la nulidad de la elección del demandado, la práctica de un nuevo escrutinio por parte del Tribunal. Dicha decisión debe ser reconsiderada por la Sala, teniendo en cuenta que el acto declaratorio de la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como concejal de Cereté se origina en la causal de que trata el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, pues se deriva de la comprobación de la existencia de una causal de impedimento o inhabilidad para ser elegido, y por lo tanto, las consecuencias jurídicas de esa nulidad son las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 226 ibídem. La decisión del Tribunal de practicar un nuevo escrutinio para el Concejo Municipal de Cereté, en contravención de la norma citada, resulta inconstitucional en la medida en que implica una restricción inadmisible e innecesaria contra la efectividad del derecho fundamental al voto de los electores a favor de quienes conformaron la lista por la cual resultó elegido el demandado;

lo primero porque afecta su núcleo esencial dado que implica la anulación de votos válidamente depositados, por una causa ajena a quienes tienen la opción de ocupar la curul conforme a la norma antes trascrita, y lo segundo, porque precisamente la ley ha previsto los efectos de esa anulación, en la forma indicada en la aludida norma, salvaguardando la efectividad de ese derecho fundamental, llenando la vacante con el siguiente de la lista con voto preferente bajo la cual fue elegido el demandado. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de un error en la aplicación de la ley procesal, se revocará la decisión de realizar un nuevo escrutinio como consecuencia de la nulidad declarada, por razón de su inconstitucionalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-01431-01(3410)

Actor: LULA PEÑATEZ PIZARRO Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CERETE Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 6 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo de Córdoba.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La ciudadana Lula Peñatez Pizarro, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo de Córdoba la nulidad del Acta General de Escrutinio de Votos para Alcalde del Municipio de

Cereté, Departamento de Córdoba, de fecha 1º de noviembre de 2003, por la cual la Comisión Escrutadora de esa localidad declaro la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal de ese municipio para el periodo 2004-2007, se cancele su credencial y se practique nuevo escrutinio de los votos válidamente emitidos para el Concejo Municipal de Cereté en las elecciones efectuadas el 26 de octubre de 2003 y consecuencialmente se declare la elección y se expida la correspondiente credencial a quien resulte elegido. Su demanda se sustenta en la afirmación de que el señor Gerardo Rodríguez Llorente estaba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Cereté, porque dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección ejerció como empleado público jurisdicción o autoridad administrativa dentro del Municipio de Cereté, en su calidad de Secretario de Planeación para la Educación, cargo que desempeñó hasta el 30 de abril de 2003, inclusive, por lo cual el Acta de Escrutinio está viciada de nulidad por habérsele computado votos a un candidato que no reunía ni reúne las calidades constitucionales y legales para ser elegido Concejal. Cita como disposición violada el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; también invoca como fundamento jurídico de su demanda, además de la disposición antes citada, el artículo 299 de la misma ley y los artículos 223 numeral 5, 223, 226 y 228 del C.C.A.

2. Contestación de la demanda

El señor Gerardo Rodríguez Llorente, actuando mediante apoderado, en su contestación a la demanda, solicita que se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda, porque la inhabilidad alegada no se configura en su caso, ya que en el año 2002 y 2003 el Municipio de Cereté no tenía el manejo de la Educación, en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1528 de 2002, y por esa razón el cargo de Secretario de Planeación para la Educación del Municipio de Cereté no ostentaba autoridad política, civil, administrativa o militar. Cita como fundamento jurisprudencial la sentencia del 24 de mayo de 2002 de esta Sala que en buena parte transcribe, de cuyos lineamientos deduce que para que tenga lugar la causal inhabilitante para ser elegido concejal se requiere que en un periodo de seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción el demandado hubiera ejercido jurisdicción o autoridad civil, administrativa o militar y que ese presupuesto no se presenta en este caso, porque su cargo dependía del Director Administrativo de Planeación, que era la segunda autoridad después del Alcalde.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad de la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal del Municipio de Cereté para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta de Escrutinio E-26 del 1º de noviembre de 2003 expedida por la Comisión Escrutadora Municipal, canceló la credencial que le había sido otorgada y dispuso la práctica de un nuevo escrutinio a fin de

que se declare la elección de quien corresponda y se expida la respectiva credencial de Concejal de Cereté. El Tribunal, acorde con el concepto del Ministerio Público de la primera instancia, encontró plenamente establecido que para la fecha en que fue elegido Concejal del Municipio de Cereté, Córdoba, el señor Rodríguez Llorente estaba incurso en la causal de inelegibilidad establecida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque se acreditó que se desempeñó como Secretario de Planeación para la Educación de Cereté durante los doce (12) meses anteriores a su inscripción como candidato al Concejo, y que esa calidad le implicó el ejercicio de autoridad administrativa y política, como miembro del gobierno municipal, lo que es causante de nulidad de la elección como lo establece el artículo 223 numeral 5 del C.C.A.

4. La impugnación El representante judicial del demandado impugna la sentencia de primera instancia, por ausencia del presupuesto procesal de demanda en forma, que tiene fuerza impeditiva suficiente para que el asunto sea resuelto de fondo por carecer de la adecuada y debida formulación del petitum en cuanto atañe a la individualización del acto acusado.

Advierte que un ligero vistazo a los documentos electorales muestra que el acta general de escrutinios firmada por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Cereté no es contentiva de acto alguno declaratorio de la elección del demandado ni de otro miembro de la corporación pública, sino un registro de una información de procedimiento, razón por la cual no existe ni jurídica ni

materialmente ninguna razón válida para que se confunda con el acta parcial de escrutinios que declara la elección. Agrega que se demanda un documento equivocado, por lo cual no existe una conexión lógico-jurídica que dé sentido a la pretensión, que no ha sido debidamente individualizada porque adolece de defectos sustanciales que no se pueden convalidar, y que además se dice que fue suscrito por un organismo que no existe, en una fecha que no corresponde, es decir que el petitum está referido a un acto administrativo diferente al que el demandante cree impugnar en su libelo.

4. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su concepto de fondo, solicita que se confirme la decisión de la primera instancia, porque se encuentra debidamente probado en el proceso que el señor Gerardo Rodríguez Llorente, elegido Concejal del Municipio de Cereté, fue designado y se desempeñó como Secretario de Planeación para la Educación hasta el 3 de abril de 2003, fecha en que por medio de Decreto 047 le fue aceptada la renuncia, es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección como Concejal, y de este cargo, dada su denominación, la ley presume el ejercicio de autoridad, por tratarse de un Secretario de la Alcaldía, conforme al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, por lo que concluye que se halla configurada la inhabilidad prevista en el artículo 43 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Agrega el Procurador que la presunción aludida es legal y como tal podía ser desvirtuada, pero que el demandado no aportó pruebas indicativas de que el cargo desempeñado no formaba parte del Gobierno en el sector municipal sino que era de carácter dependiente o subordinado, por lo cual la presunción se mantiene incólume.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. Análisis de la impugnación 1º El representante judicial del demandado funda su recurso de apelación en el argumento de que la demanda no se ajusta a las exigencias sustanciales y formales que le determina el artículo 137 del C.C.A., al centrar sus cargos en el Acta General de Escrutinios que como tal no contiene decisión alguna en materia electoral sino un registro de una información de procedimiento; de donde deduce que no existe una conexión lógico-jurídica que dé sentido a la pretensión.

La Sala no encuentra fundada la razón dada por la defensa para sustentar su solicitud de que se revoque el fallo del Tribunal, por las siguientes razones:

1. Del contexto de la demanda, así como del poder que fue otorgado por la señora Lula Peñatez Pizarro para adelantar este proceso, resulta claro que lo que por él se persigue es la anulación del Acta por la cual se declaró la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal del Municipio de Cereté, Córdoba, para el periodo 2004-2007 (folios 2, 4 y 9), y aunque en el capítulo de la demanda

en que se individualiza el acto acusado se lo identifica como “acta general”, a continuación se precisa que el acta a que se refiere es la que contiene la declaratoria de la elección del demandado como Concejal del Municipio de Cereté, firmada por los Miembros de la Comisión Escrutadora Municipal (folio 4 infine).

2. Dicha Acta Parcial de Escrutinio de Votos para el Concejo Municipal de Cereté, de fecha 31 de octubre de 2003, Formulario E-26, fue aportada con la demanda, en copia autenticada en debida forma, y en ella consta la declaratoria de elección demandada (folios 11 a 24).

3. Como lo ha manifestado esta Sala en oportunidades anteriores1, para hacer viable la solución del conflicto jurídico que se plantea a través de un proceso que está para decidir, y evitar que la decisión sea inhibitoria, como es su obligación2, el juez está facultado para interpretar la demanda, observando el principio de prevalencia del derecho sustancial expresamente consagrado en el artículo 228 de

la Constitución Política. Las razones anteriores impiden que se acepte el argumento del demandado de que hubo una indebida identificación del acto acusado. La imprecisión de la demanda no puede originar inepta demanda, dado que interpretada en su contexto se puede inferir sin dificultad que el acto demandado es el declaratorio de la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal del Municipio de Cereté, Córdoba. De otra parte se observa que la parte demandada no propuso la excepción de inepta demanda en su contestación ni en sus alegatos de conclusión de la primera

instancia, aclarando sin embargo que ello no sería óbice para declarar dicha ineptitud, en el evento de que estuviera probada, pues esta causal no es subsanable, dado que hace relación a un presupuesto procesal, de orden público, en cuya ausencia no sería viable una decisión de fondo sobre el asunto. 2º La impugnación no está orientada a desvirtuar las razones que tuvo el Tribunal para declarar la nulidad del acto acusado con base en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, posición que es compartida por el Ministerio Público tanto de la primera como de la segunda instancia. Esta Sala por lo tanto no entrará a examinar este aspecto por falta de competencia, por no ser objeto del recurso, conforme al artículo 357 del C. de P. C., modificado por el artículo 1º num. 175 del D.E. 2282 de 1989, aplicable a los 1 Ver por ejemplo Sentencia del 9 de agosto de 2002, Exp. 2928. 2 Art. 37-4, modificado por el artículo 1º num. 13 del D.E. 2282 de 1989. procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, por remisión del artículo 267 del C.C.A. 3º Observa la Sala que en la sentencia de primera instancia se dispuso, como consecuencia de la nulidad de la elección del demandado, la práctica de un nuevo escrutinio por parte del Tribunal. Dicha decisión debe ser reconsiderada por la Sala por las consecuencias frente a derechos fundamentales adquiridos por otros ciudadanos que junto con el demandado formaron parte de la misma lista en la contienda electoral.

Lo anterior teniendo en cuenta que el acto declaratorio de la elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal de Cereté se origina en la causal de que trata el artículo 228 del C.C.A., pues se deriva de la comprobación de la existencia de una causal de impedimento o inhabilidad para ser elegido, y por lo tanto, las consecuencias jurídicas de esa nulidad son las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 226 ibídem, que prescriben lo siguiente: “La declaratoria de nulidad de la elección de un principal no afecta a los suplentes si la causa de la nulidad fuere la carencia de alguna calidad constitucional o legal del candidato o su inhabilidad para ser elegido. Igualmente, la nulidad de la elección de los suplentes o de alguno de éstos no afecta al principal ni a los demás suplentes, según el caso. Cuando se declare la nulidad de la elección del principal que encabezó una lista, por las causas señaladas en el inciso anterior, se llamará a ocupar el cargo al primer suplente de la lista”. La decisión del Tribunal de practicar un nuevo escrutinio para el Concejo Municipal de Cereté, en contravención de la norma trascrita, resulta inconstitucional en la medida en que implica una restricción inadmisible e innecesaria contra la efectividad del derecho fundamental al voto de los electores a favor de quienes conformaron la lista por la cual resultó elegido el demandado; lo primero porque afecta su núcleo esencial dado que implica la anulación de votos válidamente depositados, por una causa ajena a quienes tienen la opción de ocupar la curul

conforme a la norma antes trascrita, y lo segundo, porque precisamente la ley ha previsto los efectos de esa anulación, en la forma indicada en la aludida norma, salvaguardando la efectividad de ese derecho fundamental, llenando la vacante con el siguiente de la lista con voto preferente bajo la cual fue elegido el demandado. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de un error en la aplicación de la ley procesal, se revocará la decisión de realizar un nuevo escrutinio como consecuencia de la nulidad declarada, por razón de su inconstitucionalidad.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se revoca el numeral 4 de la sentencia del 6 de mayo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto ordenó la realización de un nuevo escrutinio como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que declaró de elección del señor Gerardo Rodríguez Llorente como Concejal del Municipio de Cereté, Córdoba, para el periodo 2004-2007.

En lo demás se confirma la sentencia impugnada. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario