CE-SECCION QUINTA-23001-23-31-000-2003-01571-01(3808)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Inhabilidad por ejercicio de autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE ALCALDE - Ejercicio de autoridad civil y administrativa. Funcionario del orden nacional / EJERCICIO DE AUTORIDAD CIVIL - Representante del Ministro de Educación en municipio. Reconocimiento de prestaciones sociales a docentes La demandada incurrió en la inhabilidad prevista por el numeral 2º del artículo 37 de la ley 617 de 2000, porque ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los dos años anteriores a su elección al desempeñarse como Representante del Ministro de Educación Código 2215, Grado 17, en los Departamentos de Córdoba y Sucre, empleo público del orden nacional, en el que ordenó el pago de prestaciones sociales de empleados del magisterio, celebró contratos que debían cumplirse o ejecutarse en el municipio de San Pelayo y ejerció funciones de control interno. Está probado, mediante acta parcial de escrutinio de votos para alcalde suscrita por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de San Pelayo el 28 de octubre de 2003, que la demandada fue elegida Alcalde de esa localidad para el periodo 2004-2007 y que la demandada se desempeñó en un empleo del orden nacional, integrado a la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional dentro de los dos años anteriores al 26 de octubre de 2003, fecha en que se celebraron las elecciones en que aquella resultó elegida Alcalde de San Pelayo. Está demostrado igualmente, mediante copia de la Resolución 2430 de 19 de octubre de 2001, que el cargo es del nivel ejecutivo; que su jefe

inmediato es el Ministro de Educación Nacional. Para la Sala es evidente que algunas de las funciones contenidas en la Resolución en referencia, implican el ejercicio de autoridad civil y administrativa conforme a los artículos 188 y 190 de la ley 136 de 1994; las funciones de representar legal o judicialmente a la NaciónMinisterio de Educación-, y cumplir las funciones que le asignen las normas vigentes relacionadas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que debe entenderse como un desarrollo del artículo 180 de la ley 115 de 1995. El reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a esta norma, corresponde exclusivamente al representante del Ministerio de Educación Nacional ante la respectiva entidad territorial, aunque la resolución que contiene dicho reconocimiento deba ser firmada adicionalmente por el respectivo Coordinador Regional de Prestaciones Sociales. Y la demandada, ejercía sus funciones con relación a todos los docentes en el Departamento de Córdoba, que comprende al Municipio de San Pelayo, cuyas prestaciones sociales correspondía reconocer y pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De modo que todos los docentes residentes en San Pelayo y vinculados al servicio educativo estatal, estaban sujetos a la autoridad que la demandada ejercía para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, circunstancia que le permitía a esta ejercer una significativa influencia sobre tales ciudadanos. Demostrado entonces que la demandada, dentro de los dos años anteriores a la fecha de su elección como Alcaldesa de San Pelayo, desempeñó un empleo del orden

nacional del nivel ejecutivo, cuyo jefe inmediato era el Ministerio de Educación Nacional; que sus funciones se extendían al territorio del Municipio de San Pelayo y estas implicaban el ejercicio de autoridad civil y administrativa. Para el cumplimiento de sus funciones la demandada no estaba sujeta a órdenes previas ni a refrendación posterior de sus actos, por lo que ejercía sus funciones con un alto grado de autonomía. Por todas las razones anteriores el cargo prospera y deberá revocarse la sentencia apelada. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Decisión cuando se propusieron simultáneamente causales objetivas y subjetivas de nulidad / . PROCESO ELECTORAL - Estudio simultáneo de causales objetivas y subjetivas de nulidad. Contenido de la decisión / CAUSAL OBJETIVA DE NULIDAD - Contenido de la decisión cuando se formulen cargos simultáneamente con causal subjetiva de nulidad / CAUSAL SUBJETIVA DE NULIDAD - Contenido de la decisión cuando se formulen cargos simultáneamente con causal objetiva de nulidad / NUEVO ESCRUTINIOProcedencia. Prosperidad de causal objetiva de nulidad / NUEVA ELECCION - Procedencia. Inhabilidad alcalde. Improsperidad de cargos con fundamento en causal objetiva de nulidad En el presente caso, la Sala procederá a examinar los cargos relacionados con causales objetivas de anulación, es decir los relacionados con irregularidades en el trámite de las elecciones o de los escrutinios que presuntamente afectan las actas de escrutinio, cuya nulidad podrían modificar el resultado de las elecciones.

La razón de ello es que, mientras que la declaración de la nulidad del acto acusado por considerar probada la primera de las causales, de carácter subjetivo, conduce a que se celebren nuevas elecciones, de prosperar los cargos relacionados con causales de carácter objetivo, habría que ordenar la práctica de nuevos escrutinios. Si como consecuencia de la prosperidad de esta última clase de cargos se dispone incluir o excluir actas o registros electorales que permiten a un candidato distinto del demandado obtener la mayoría de votos, resultaría inocua respecto de la presunción de legalidad que ampara el acto acusado la prosperidad del cargo de inhabilidad del demandado, por cuanto el resultado electoral ya no le sería favorable. No escapa a la atención de la Sala que la formulación simultánea de cargos relacionados con causales subjetivas y objetivas de anulación de actos que declaran elecciones puede determinar la necesidad de acudir a soluciones distintas. Es posible, por ejemplo, que solo prosperen los primeros, caso en el cual es evidente que se debe declarar la nulidad y realizarse nuevas elecciones; o es posible que solo prosperen los segundos, caso en el cual deberá practicarse nuevo escrutinio con la exclusión o inclusión de votos o actas. En el caso de que prosperen ambos tipos de cargos surge la dificultad de no poder determinar antes de practicar el nuevo escrutinio, el resultado del mismo; en cuyo caso la determinación de la sentencia sobre la elección cuestionada debe forzosamente condicionarse al resultado de aquél. Como los cargos relacionados con causales objetivas de anulación no prosperaron y el relacionado con la causal de inhabilidad establecida por el numeral 2º del artículo 37 de la ley 617 de 2000

sí, no se ordenará la práctica de un nuevo escrutinio, pues lo que procede en tal evento es la celebración de nuevas elecciones para escoger alcalde de San Pelayo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 23001-23-31-000-2003-01571-01(3808)

Actor: LUIS ENRIQUE LENGUA PAEZ

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Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN PELAYO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se denegaron las pretensiones de las demandas de los procesos acumulados números 23.001.23.31.004.2003-01571 y 23.001.23.31.004.2003-01563.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda del proceso No. 23.001.23.31.004.2003-01571.

El demandante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó: 1). Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegida a Carmen Alicia Rubio de Esquivel como Alcalde del Municipio de San Pelayo para el periodo 2004-2007, contenido en el formulario E26 AG, acta parcial de escrutinios de votos para alcalde, suscrita el 31 de octubre

de 2003 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad; 2º). Que se declare la nulidad de las actas de escrutinio en que se computaron votos a favor de la demandada; 3). Que se cancele la credencial que identifica a la demandada como Alcalde de San Pelayo para el periodo señalado; 4). Que se ordene practicar un nuevo escrutinio en el cual se excluyan los votos depositados a favor de la demandada y que con fundamento en el nuevo resultado, se declare elegido Alcalde de San Pelayo y se expida la credencial correspondiente. Para fundamentar la demanda dijo que el 31 de octubre de 2003 la Comisión Escrutadora Municipal de San Pelayo declaró elegida a Carmen Alicia Rubio de Esquivel como Alcalde Municipal de esa localidad para el periodo 2004 – 2007, y que ésta se encontraba inhabilitada para ser elegida en dicho cargo, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 37 de la ley 617 de 2000, porque dentro de los doce meses anteriores a su elección desempeñó el cargo de Representante del Ministro de Educación Nacional, Código 2215, Grado 17, para los Departamentos de Córdoba y Sucre, en el que fue nombrada mediante Resolución No. 1829 de 17 de agosto de 2001, aclarada por la Resolución 2102 de 11 de septiembre del mismo año, proferidas por el Ministro de Educación Nacional; que tomó posesión de dicho cargo el 30 de agosto de 2001 y le fue . aceptada la renuncia del mismo a partir del 26 de abril de 2003; que en el

desempeño del cargo anterior la demandada ejerció funciones relacionadas con el reconocimiento de pensiones, cesantías y vacaciones, celebración de contratos para ejecutar inversiones en el Municipio de San Pelayo y control interno, que le había asignado la Resolución 2430 de 19 de octubre de 2001. Invocó como normas violadas los artículos 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000, 223 numeral 5 del C. C. A., y 228 ibídem. Como concepto de la violación, el actor afirmó que el numeral 2º del artículo 37 de la ley 617 de 2000 dispuso que no podría ser elegido alcalde quien, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección hubiera ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal hubiera intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Y que la demandada ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a su elección como Alcalde de San Pelayo, pues se desempeñó en el cargo de Representante del Ministro de Educación en los Departamentos de Sucre y Córdoba hasta el 21 de abril de 2003, fecha en que le fue aceptada la renuncia al mismo, y que en ejercicio de sus funciones representó al Ministro en las juntas departamentales y municipales de educación, ordenó gastos, reconoció pensiones y cesantías y

ejerció control interno. Además realizó inversión social en el área de la educación en el Departamento de Córdoba, específicamente en el Municipio de San Pelayo, por lo que tuvo ocasión de influir sobre los electores. 1.1.1. Contestación de la demanda. La demandada contestó la demanda (f. 11 y ss., del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones formuladas en la misma y admitió que fue elegida como Alcalde de San Pelayo para el periodo y en la fecha señalados por el demandante y que se desempeñó como Delegada del Ministro de Educación en los Departamentos de Córdoba y Sucre durante el periodo que se indicó en la demanda. Negó haber incurrido en la inhabilidad que el demandante le imputa y que los representantes del Ministro de Educación ante entidades territoriales sean . ordenadores de gastos en la ejecución de recursos de inversión o que tengan la posibilidad de celebrar contratos para ejecutar dichos recursos; que las leyes 714 de 20 de diciembre de 2001 y 780 de 18 de diciembre 2002 que, en su orden, establecieron el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal de 2002 y 2003, definieron con precisión los gastos de inversión y los de funcionamiento y asignaron los recursos destinados a cada uno de ellos; que entre los primeros se encuentran los rubros que corresponden al fondo de prestaciones del magisterio, entre ellos el aporte de los afiliados docentes al sistema general de participaciones y la redención de reservas técnicas de pensiones y que las resoluciones que el demandante aportó al proceso, suscritas por la demandada en su condición de representante del Ministro de Educación en el Departamento de Córdoba, ordenan

el pago de recursos de funcionamiento y no de inversión. Sostuvo finalmente que su participación en las Juntas Departamentales y Municipales de Educación no implican el ejercicio de autoridad política, administrativa, civil ni militar, tal como se advierte al consultar el artículo 158 de la ley 115 de 1994. 1.1.2. Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto de 5 de diciembre de 2003 (f. 53 del cuaderno principal), el cual se notificó personalmente al agente del Ministerio Público (f.53 ibídem) y a la demandada (f. 60 ibídem) y mediante edicto fijado en Secretaría por el término legal (f. 56 ibídem). El Tribunal fijó en lista el proceso (f. 61 ibídem) y lo abrió a pruebas mediante auto de 5 de marzo de 2004 (f. 79 ibídem). 1.2. La demanda del proceso 23.001.23.31.004.2003-01563. El demandante, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó: 1). Que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró elegida a Carmen Alicia Rubio de Esquivel como Alcaldesa del Municipio de San Pelayo para el periodo 2004-2007, contenido en el formulario E-26 AG, acta parcial de escrutinios de votos para alcalde, suscrita el 31 de octubre de 2003 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad; 2º). Que se declare la nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación de las

mesas números 1, 2, 7, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 28, 29 ubicadas en la cabecera municipal, 1 y 2 del Corregimiento de Valparaíso, 1 y 2 del Corregimiento de Chiqui, 1 y 2 del Corregimiento del Obligado; 1, 2, 3, 4, y 5 del . Corregimiento de las Guamas; 1, 2 y 3 del Corregimiento de Puerto Nuevo; 1, 2, 3, y 4 de Buenos Aires y 1, 2, 3, y 4 del Corregimiento de San Isidro; 3). Que se ordene cancelar la credencial que identifica a la demandada como Alcalde de San Pelayo para el periodo 2004 – 2007; 4). Que se ordene practicar un nuevo escrutinio en el cual se excluyan las actas de las mesas declaradas nulas y con fundamento en el nuevo resultado se declare la elección del Alcalde de San Pelayo y se expida la respectiva credencial. Para fundamentar fácticamente la demanda sostuvo que el 26 de octubre de 2003 se celebraron elecciones en el Municipio de San Pelayo para elegir Alcalde y que el 31 de octubre de 2003 la Comisión Escrutadora Municipal de esa localidad declaró elegida a Carmen Alicia Rubio de Esquivel como Alcaldesa Municipal para el periodo 2004 – 2007, luego de computar registros y actas apócrifos y viciados por el trasteo de votos y otras violaciones del sistema electoral. Manifestó que ante el aumento del potencial electoral de los corregimientos de

Chiqui, Las Guamas y Puerto Nuevo, procedió a comparar los registros del SISBEN de los municipios de Cereté, Moñitos, Montería, Puerto Escondido, Cotorra, Chimá y Ciénaga de Oro con la lista y registro de votantes contenidos en los formularios E-11 y descubrió que mas de 1600 personas domiciliados y residentes en esos municipios se inscribieron y sufragaron en las elecciones de 26 de octubre en San Pelayo a cambio de dádivas; que además, fueron inscritos sin asistir a inscribirse, de modo que las huellas registradas durante la inscripción no son las suyas, por lo que tales registros son falsos. Que el día 26 de octubre de 2003 a las 7. a.m., los jurados de votación de la mesa No. 28 de la cabecera municipal se presentaron a cumplir su deber y encontraron abiertas, violadas y saqueadas dos cajas que contenían los tarjetones electorales que debían manejar, por lo cual suscribieron un documento en el que expresan que se negaron a iniciar las elecciones en esta mesa porque habían sido sustraídos gran cantidad de tarjetones para alcaldía y concejo municipal; que los jurados llamaron al Personero, al Fiscal Local, al Defensor del Pueblo y al Registrador Municipal, quienes dejaron constancia sobre el hecho anterior y después de las doce meridiano iniciaron las elecciones. Los tarjetones extraviados de la mesa mencionada, agregó, aparecieron en otras mesas de votación. . Que otras situaciones irregulares viciaron las elecciones, entre ellas, que el número de sufragantes de la mesa número 1 del Corregimiento del Obligado fue

295, mayor al de tarjetones que fue 292; que el número de sufragantes fue menor al de tarjetones en mesas números 28 de la cabecera municipal, 1 y 2 del Corregimiento de Puerto Nuevo, 3 y 4 del Corregimiento de Buenos Aires, 1 y 2 del Corregimiento de Chiqui, 1 y 2 de Valparaíso, 5 del Corregimiento de las Guamas. Formuló el demandante el cargo de suplantación electoral en los siguientes términos: Afirmó que en la cabecera municipal sufragó con la cédula número 1.576.821 Jorge Alberto López Negrete, quien no es su titular. Que en el corregimiento del Chiqui, sufragaron con las cédulas números 1.578.124, 2.798.990, 2.281.241, 7.375.690, 7.380.376, 7.380.408, 10.941.067 y 11.075.146, en su orden Dionisio Durango Conde, Bartola Vargas Hernández, Víctor Paternina Yanes, Adalberto Martínez Orozco, Eladio Miguel Martínez Argel, Neder Enrique López Artega, Andrés B. Martínez Portillo, Rafael B. Ballesta Galvis, quienes no son sus titulares. Sin indicar el lugar en que lo hicieron, sostuvo que votaron con las cédulas números, 15.005.132, 15.032.618, 25.841.052, 25.958.255, 25.969.996, 26.175.335, 26.192.693, 26.192.802, 30.655.445, 30.662.274, 30.662.319, 30.663.374, 50.848.044, 50.849.920, 50.956.316 y 50.982.527, en su orden, Aida

Martínez Bohorquez, Francisco Javier Avila Bolaño, Candelaria del C. Espitia Pérez, Noris del Rosario Guevara, María Gertrudis Ortiz Petro, Nuris Petro Bravo, Eudoxia María Guevara Hoyos, Ramona Guevara González, Deisi Judith Galeano Espitia, Blanca Rodino Guzmán, Ingri Judith vega López, Manuela M. Martínez López, Elida del C. River Argel, Dominga del C. Bolaño Paez, Yadith Lucía Espitia Petro y Deisy Montalvo Jiménez, quienes no son sus titulares. Que sufragaron en el Corregimiento de El Obligado, con las cédulas 7.378.361 y 25.844.579, en su orden, Luis Enrique Petro Doria y Dominga Torres de Petro, quienes no son sus titulares. . Que sufragaron en el Corregimiento de las Guamas, con los números de cédula 1.578.377, 2.819.274, 7.378.917, 7.380.174, 11.035.435 y 11.035.965, en su orden, Feliciano Petro Moreno, Gregorio José Morelo Julio, Elquin Darío Llorente López, Jerli Domingo Palma Doria, Juvenal Antonio Julio Julio y Luis Miguel Julio Espitia, quienes no son sus titulares. Que sufragaron con las cédula números 11.075.374, 11.151.284, 15.005.074, 15.005.231, 15.032.634, 15.681.540, 23.029.109, 25.953.041, 25.969.857, 25.970.188, 25.970.263, 25.970.410, 26.171.132, 26.175.581, 26.192.891,

30.649.189, 30.654.341, 30.655.468, 50.845.607, 50.938.889, 50.986.037, 78.706.169, 7.384.277, 25.840.708, 26.180.482, 26.189.647, 30.653.197, 30.662.165, 50.982.816, 78.018.049, 78.023.520, 78.024.572, en su orden, los señores Edil Antonio Páez Díaz, Wilfredo M. Paternina Polo, Edwin Alberto Hoyos Arteaga, Carmelo José Villamil Flores, Duban Gregorio Vitoria, Carlos Antonio García Banquet, Nerly Anicharico Miranda, Juana De Hoyos Bravo, Silvia Rosa Barrios Jiménez, Josefa María Atilano Madera, Paola S. Galeano Guzamán, Arelis

M. Urango Martínez, Rosalía Montes Mestra, Rosiris Hernández Velásquez, Agustina María Espitia Hoyos, María de los A. Garcés Petro, Casilda María Ortiz

Negrete, Nelva Guevara, Leonis Lucía Guzmán Petro, Martha B. Hernández Burgos, Esmeralda Emilia Ramos Julio, Misael E. Ramos Hernández, Henry Manuel Misal Pérez y Eli Esther Colón de Paternina, Enriqueta Petro Doria, Elena

E. Tordecilla Ayala, Edilsa Borja Hernández, María del Rosario Flores Díaz, Martha Inés Martínez Arteaga, Alvaro Manuel Guzmán Conde, Luis Mariano Moreno Lozano y Domingo Santo Sierra Cogollo, quienes son sus titulares. No señaló la zona, puesto mi mesa en que lo hicieron.

Que sufragaron en el Corregimiento de Puerto Nuevo con los números de cédula

2.819.276, 11.038.022 y 26.173.457, en su orden, los señores Pedro J. Atilano Hernández, Ever Luis Padilla Hernández y Mirtha Ochoa de Hernández. Y en el corregimiento de San Isidro sufragó con el número de cédula 7.375.358 Abel Antonio Julio Galvis, quien no es su titular. Que votaron como jurados, sin estar inscritos en el censo electoral de San Pelayo, los señores Gustavo Montes Contreras identificada con la cédula 7.381.280 en la mesa No. 2 del Instituto de Educación 20 de Julio; Esperanza López Rivas, identificada con la cédula 25.845.279 en la mesa No. 22 de la Escuela Urbana de . Niñas; Yury Berrocal Payares, identificada con la cédula 55.222.523 en la mesa No. 56 del Puesto del Censo; Diana Durango Mendoza identificada con la cédula 50.956.151 en la mesa No. 7 del Colegio Marceliano Polo; Iris Mosquera Jiménez identificada con la cédula 50.938.096 en la mesa No. 77 del Puesto del Censo; Isleña Fariño Cavadía, identificada con la cédula 26.175.025,en la mesa No, 39 del Instituto de Educación Básica No. 8; Carlos José Espitia Durango, identificado con la cédula 7.382.625, no apta para votar por Resolución 98 de 2002; Nancy Romero Galeano, identificada con la cédula 26.175.842, en la mesa No. 25 de la

Escuela Urbana de Niñas; Sandra Escobar Argel, identificada con la cédula 45.766.395, en la mesa No. 82 del Puesto del Censo; Nicolás Gabriel Petro Petro, identificado con la cédula 78.023.273, no apta para votar por Resolución 2434 de 1997 y Mina María Banda Romero, identificada con la cédula 50.983.139, en la mesa de la ciudadela Nueva Tibayuyes. Que sufragaron dos veces con la misma cédula, pero con distintos nombres y en distintas mesas, Dagis Esther Durango Ballesteros, identificado con la cédula No. 26.198.329, quien sufragó en la mesa No. 3 de Buenos Aires y Luis Fernando Espitia Hernández, identificado con la cédula No. 15.055.243, quien sufragó como Vicepresidente de la mesa No. 3 del Corregimiento de Chiqui y en la mesa No. 1 con el nombre de Manuel Antonio Páez Petro. Invocó el actor como normas violadas los artículos 316 constitucional, numeral 2º del artículo 223 del C. C. A., y 1, 2, 12, 14, 142, 144, 160 y 163 del Código Electoral. Como concepto de la violación el actor afirmó que el artículo 316 constitucional estableció que en las elecciones de autoridades locales y en las decisiones de asuntos del mismo carácter solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio y que dicha norma se promulgó con el objeto de fueran estos quienes eligieran sus representantes y para evitar que los residentes de localidades distintas, a quienes les resultan ajenos los problemas de los primeros

pudieran imponerles su voluntad. Agregó que el trasteo de votos hace mentirosos los resultados electorales y artificial la voluntad democrática, por lo que puede adecuarse al segundo de los motivos de nulidad de las actas de escrutinio establecido en el artículo 223 del C. C. A., pues, tal como lo ha sostenido la Sección Quinta del Concejo de Estado en distintas oportunidades, es falso el censo electoral que no se depura con decisiones del Consejo Nacional Electoral . que dejen sin efectos las inscripciones de los ciudadanos no residentes en un municipio; que como el número de ciudadanos no residentes en San Pelayo que sufragaron el 26 de octubre de 2003 fue superior a la diferencia de votos entre la candidata elegida y quien le siguió en votos, se debe declarar la nulidad impetrada para hacer efectivo el principio de la eficacia del voto y que, como la acción electoral no tiene como propósito favorecer el interés de ningún candidato sino preservar la pureza del sufragio, debe ordenarse un nuevo escrutinio sin que importe finalmente a quien beneficie. 1.2.1. Contestación de la demanda. La demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal (fs. 21 a 51 del cuaderno No. 2), se opuso a las pretensiones formuladas en la misma y admitió haber sido elegida Alcalde de San Pelayo, para el periodo y en la fecha señaladas por el demandante. Sostuvo que el cargo de trasteo de votos el demandante lo fundamenta en una sospecha; que es falsa la afirmación de que el censo electoral no fue depurado

pues el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 4997 de 15 de septiembre de 2003, dejó sin efecto la inscripción de 196 cédulas en el Municipio de San Pelayo, la cual no fue recurrida y quedó en firme. Respecto del cargo de violación y saqueo de tarjetones electorales correspondiente a la mesa No. 28, manifestó que en las elecciones de 26 de octubre de 2003 en el municipio de San Pelayo se instaló una nueva mesa con el código 130559906 en la localidad del Chiqui, a la cual le correspondió el rango de numeración de tarjetas para elección de alcalde 11.101 a 11.200 que son las que el demandante afirmó que fueron saqueados de la mesa 28 cabecera municipal y que tal actividad se efectuó conforme al procedimiento de la Registraduría Municipal del Estado Civil, lo cual consta en la comunicación de 29 de octubre de 2003 dirigida a la Registraduría Municipal de San Pelayo por el Señor José Hernando Astralarga. Se refirió la demandada a los cargos tercero y cuarto, conforme a los cuales el número de sufragantes es mayor en un caso y menor en el otro, al de tarjetones depositados en las mesas señaladas en la demanda, diciendo que no le constaban tales errores aritméticos, pero que los mismos constituyen una causal . de reclamación en el trámite de los escrutinios conforme al artículo 192 del Código Electoral y no una causal de nulidad, y que las causales de reclamación, como lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado, solo puede alegarse por vía jurisdiccional cuando se discuta la legalidad o constitucionalidad del acto

administrativo que las negó durante los escrutinios. En lo que atañe al cargo quinto, conforme al cual sufragaron personas cuyos nombres no corresponden a los titulares de los números de cédula que utilizaron, manifestó que no le constan tales hechos y que se atiene a lo que se pruebe en el proceso; al sexto cargo, consistente en que algunos jurados votaron sin estar inscritos en el censo electoral de San Pelayo, se refirió diciendo que el artículo 101 del Código Electoral autoriza a los jurados a votar en la mesa donde cumplan sus funciones, y que el hecho de que algunas personas votaron dos veces al que se refiere el último cargo no le consta y se atiene a lo que se pruebe en el proceso. 1.1.2. Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto de 5 de diciembre de 2003 (f. 11 del cuaderno No. 2), el cual se notificó personalmente al Agente del Ministerio Público (f.11 ibídem) y a la demandada (f. 18 ibídem). El Tribunal fijó en lista el proceso durante el término legal (fs. 19 y 52 ibídem) y lo abrió a pruebas mediante auto de 12 de marzo de 2004 (f. 54 ibídem). 1.3. Acumulación de los procesos. Vencidos los periodos probatorios en los procesos números 23.001.23.31.004.2003-01563 y 23.001.23.31.004.2003-01571, previo informe Secretarial (f. 130 del cuaderno principal), el Tribunal, mediante auto de 29 de julio de 2004 ordenó acumular el primero al segundo (fs. 131 y 132 ibídem) y mediante

auto de 19 de agosto de 2004, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al Ministerio Público para emitir concepto de fondo (f. 134 ibídem). 1.4. Alegatos El demandante, mediante apoderado, reiteró en sus alegatos los hechos y razones expuestos en la demanda (fs. 135 a 139 del cuaderno principal). . La demandada presentó igualmente alegatos en los que sostuvo que conforme al acta parcial de escrutinio de votos para Alcalde de 31 de octubre de 2003, obtuvo 884 votos de ventaja sobre quien le siguió en votos y que esa ventaja no se afectaría en el caso de que se reconociera que las 70 personas que señaló el demandante hubieran sufragado sin tener la condición de residentes de San Pelayo, pues la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que la trashumancia electoral solo afecta la legalidad de la elección cuando el número de no residentes que votaron en un municipio es superior a la diferencia de votos entre quien resulta elegido y quien le sigue en votos. Que el cargo anterior no prospera porque no se desvirtuó la presunción de residencia electoral de las personas que votaron en las elecciones, establecida por el artículo 4º de la ley 163 de 1994, y que los 11 jurados que según el demandante votaron sin estar inscritos en el censo electoral fueron nombrados mediante la Resolución 004 de 24 de octubre de 2003 por lo que estaban habilitados para votar, conforme al artículo 101 del Código Electoral. Con relación al cargo de inhabilidad para ser elegido reiteró los argumentos que

expuso en la contestación de la demanda (fs. 140 a 144 ibídem). Concepto del Ministerio Público. El señor Agente del Ministerio Público solicitó desestimar las pretensiones de la demanda porque consideró que, si bien la demandada se desempeñó como Representante del Ministro de Educación en los Departamentos de Sucre y Córdoba y tuvo la condición de empleada pública del orden nacional, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección como Acalde de San Pelayo, no tenía entre las funciones que le asignó la Resolución 2430 de 2001, manual específico de funciones y requisitos de los empleos de la planta de personal del Ministerio de Educación Na