CE-SECCION QUINTA-23001-23-31-000-2007-00564-02A-2009

NUEVOS ESCRUTINIOS - No ordenarlos en la sentencia no constituye nulidad procesal / SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA - Permite depurar en el fallo los votos irregulares. Evita la práctica de nuevos escrutinios / NULIDAD PROCESAL - No se configura por no ordenar nuevos escrutinios en fallo electoral Considera el actor que la decisión de no practicar escrutinios hace nula la sentencia de segunda instancia, puesto que le impide a él y a los demás concejales electos, poder refutar la votación contemplada en el formulario E-14 de la mesa 02 de la zona 99 del puesto 36, mediante la formulación de las respectivas reclamaciones. Frente a ello dirá la Sala que lo que sigue a la decisión judicial no es una actuación administrativa, como erradamente lo entiende el solicitante, sino la ejecución de un fallo judicial, donde no operan las facultades inherentes a los escrutinios para la proposición de las reclamaciones consagradas en el Código Electoral. Por lo mismo, no resulta necesario, como lo entiende el memorialista, que previamente a la ejecución de la sentencia, las autoridades competentes deban expedir de nuevo los formularios E-24 y E-26, que valga aclararlo no fueron anulados en este proceso, pues lo que resultó demostrado fue la omisión en el cómputo de una votación, que se corrigió en los términos precisados en el fallo de segundo grado. Además, la práctica de nuevos escrutinios cuando sobreviene la nulidad de una elección de origen popular, se relativizó con la entrada en vigencia de la Reforma Política adoptada por el

Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 01 del 3 de julio de 2003, puesto que con el mismo el sistema del couciente electoral fue reemplazado por el sistema de la cifra repartidora, en el que tienen cabida, entre otras medidas, las listas inscritas a las corporaciones públicas con o sin voto preferente, con lo que con toda precisión puede saberse, en el caso de las listas abiertas, cuál ha sido la votación obtenida por un candidato en particular. Dicha reforma constitucional motivó un cambio en la jurisprudencia de esta Sección, ya que para la aplicación del principio de la eficacia del voto, que permite determinar cuándo el número de votos irregulares genera la nulidad de la elección, se adoptó el sistema de la afectación proporcional en la sentencia del 22 de mayo de 2008, proferida dentro de los procesos acumulados 4060, 4068, 4069 y 4070, adelantados por Wilmer Fernando Mendoza Ramírez y otros, contra la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira, que permite hacer directamente los ajustes a la votación total, de modo que resulta depurada de los votos irregulares. Ahora, si ello es así frente a irregularidades de imputación general, con mayor razón debe decirse que respecto de irregularidades puntuales los escrutinios posteriores al fallo terminan sobrando, pues como se demostró en este proceso, los legítimos resultados quedan perfectamente precisados en el cuerpo del fallo, siendo inocuo convocar a escrutinios ulteriores, pues con la sumatoria efectuada en la sentencia de segundo grado, sobre los votos irregularmente ignorados de la

mesa 02 de la zona 99 puesto 36, quedó claro el legítimo resultado electoral. Por tanto, la decisión de omitir la práctica de escrutinios posteriores al fallo no constituye violación de derecho alguno y menos aún irregularidad sustancial que haga nula la decisión, pues como se vio queda debidamente justificada en la implementación de la Reforma Política, en el giro jurisprudencial de la Sección Quinta y en la plena determinación de los auténticos resultados electorales en la sentencia de segunda instancia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el sistema de distribución ponderada de votos irregulares, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de mayo de 2008, Rad. 4060-4068-4069-4070.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 23001-23-31-000-2007-00564-02

Actor: LUIS ENRIQUE RAMOS TEJADA Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE SAHAGUN Se ocupa la Sala de decidir el incidente de nulidad propuesto por el demandado

JOSE ALFREDO MONTERROZA JIMENEZ.

Consideraciones de la Sala El señor MONTERROZA JIMENEZ, actuando a título personal, pide “se decrete la nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia por comportar una violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho de elegir y ser

elegido”. Encuentra viable esa solicitud porque: 1.- La decisión asumida por esta Sección en su fallo del 2 de octubre de 2009, relativa a revocar los numerales 3º, 4º y 5º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, y en lugar de practicar nuevos escrutinios proceder a realizar audiencia pública para entregar la respectiva credencial, implica una “prevale[ncia de] la inmutabilidad de los votos de los partidos frente al derecho subjetivo de elegir y ser elegido” de quienes se postularon como candidatos al concejo de Sahagún. 2.- La decisión así adoptada por esta Sección llevaría a que los concejales de Sahagún carecieran de una oportunidad “dentro del procedimiento administrativo de declaratoria de elección”, para formular reclamaciones o impugnar el contenido del formulario E-14 por falencias en la firma de los jurados o por la eventual existencia de suplantadores o votos inexistentes. Tampoco procedería la declaración de elección con base en los formularios E-24 y E-26, pues al haber sido anulados se requiere que la Registraduría Nacional del Estado Civil expida unos nuevos, con la información correcta, suscritos por quienes actuaron como escrutadores. 3.- Al señor JOSE ALFREDO MONTERROZA JIMENEZ no se le puede vulnerar su derecho a ser elegido bajo el argumento de que nada ocurrió frente a los escaños conquistados por cada uno de los partidos políticos “Como si lo importante fuera la votación de los partidos y no la votación individual de cada concejal”. 4.- En las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en este proceso,

se violó el principio de la congruencia, “pues mientras las pretensiones de demanda (sic) invocan y ruegan 7 pronunciamientos individualizados, la parte resolutiva de ambas sentencias solo (sic) se pronuncia (sic) sobre tres pretensiones”. Asegura que ello viola los artículos 29 Constitucional y 305 del C. de P. C. Luego de valorar los anteriores planteamientos, encuentra la Sala que la nulidad propuesta es abiertamente improcedente, por lo siguiente: El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, que considera violado el petente, también contempla dentro de sus postulados el elemento competencial como parte del debido proceso. Con base en el mismo, la existencia del juez natural determina que cada asunto sea sometido al conocimiento de una autoridad jurisdiccional, sin que en ello pueda ser desplazada o suplantada por otra autoridad, bajo el riesgo de que lo actuado sea nulo. Así, resulta pertinente recordar que en el artículo 186 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/1989 art. 40 y Ley 446/1998 art. 57), se dispuso que sería la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competente para conocer del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, con exclusión de los Consejeros de la Sección que dictó la sentencia, y que en el artículo 188 ibídem, se fijó como causal del mismo “6.- Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

La normatividad anterior evidencia que esta Sección carece de competencia para determinar si su sentencia del 2 de octubre de 2009, proferida dentro del proceso de la referencia, está viciada de nulidad originada en la misma, pues como quedó demostrado en precedencia, la competencia recae en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo1, salvo en casos muy excepcionales cuando la nulidad originada en la sentencia sea protuberante, tal como así lo ha admitido esta Sala en reciente pronunciamiento2. No obstante lo anterior, con fines meramente pedagógicos o ilustrativos, se ocupa la Sala de responder los planteamientos del solicitante. En primer lugar, considera el actor que la decisión de no practicar escrutinios hace nula la sentencia de segunda instancia, puesto que le impide a él y a los demás concejales electos, poder refutar la votación contemplada en el formulario E-14 de la mesa 02 de la zona 99 del puesto 36, mediante la formulación de las respectivas reclamaciones. Frente a ello dirá la Sala que lo que sigue a la decisión judicial no es una actuación administrativa, como erradamente lo entiende el solicitante, sino la ejecución de un fallo judicial, donde no operan las facultades inherentes a los escrutinios para la proposición de las reclamaciones consagradas en el Código Electoral. Por lo mismo, no resulta necesario, como lo entiende el memorialista, que previamente a la ejecución de la sentencia, las autoridades competentes deban expedir de nuevo los formularios E-24 y E-26, que valga aclararlo no fueron anulados en este proceso, pues lo que resultó demostrado fue la omisión en el cómputo de una votación, que se corrigió en los términos

precisados en el fallo de segundo grado. Además, la práctica de nuevos escrutinios cuando sobreviene la nulidad de una elección de origen popular, se relativizó con la entrada en vigencia de la Reforma Política adoptada por el Congreso de la República mediante el Acto Legislativo 01 del 3 de julio de 2003, puesto que con el mismo el sistema del couciente electoral fue reemplazado por el sistema de la cifra repartidora, en el que tienen cabida, entre otras medidas, las listas inscritas a las corporaciones públicas con o sin voto 1 Sobre el particular puede consultarse el auto dictado por esta Sección el 12 de abril de 2002, dentro del Expediente: 15001233100020002857-01 (2746), siendo demandante Javier Avila Monroy, donde se alegó la nulidad de la sentencia por motivación deficitaria, en el que se consideró que no era de recibo lo planteado por el petente porque ello no encuadraba en ninguna de las causales previstas en los artículos 140 y 141 del C. de P. C., y porque la nulidad originada en la sentencia podía alegarse como causal de revisión en el correspondiente recurso extraordinario. La misma tesis se sostuvo, recientemente, en el auto dictado por la Sala el 3 de septiembre de 2009, dentro de los procesos acumulados 440012331000200800007-01 y otros, adelantado por José Manuel Abuchaibe Escolar y otros, contra el Gobernador de La Guajira.

2 Así, por ejemplo, en el auto del 13 de agosto de 2009, expedido en los procesos acumulados 4056, 4084, 4086, 4087, 4089, 4090, 4093, 4094, 4096, 4097, 4098, 4099, 4100, 4102, 4103, 4104, 4105, 4106, 4107, seguido por Ernesto Urbano Varón y Otros, contra la elección de Senadores de la República, se admitió tal posibilidad, aunque la petición de nulidad del fallo no fue acogida. preferente, con lo que con toda precisión puede saberse, en el caso de las listas abiertas, cuál ha sido la votación obtenida por un candidato en particular. Dicha reforma constitucional motivó un cambio en la jurisprudencia de esta Sección, ya que para la aplicación del principio de la eficacia del voto, que permite determinar cuándo el número de votos irregulares genera la nulidad de la elección, se adoptó el sistema de la afectación proporcional en la sentencia del 22 de mayo de 2008, proferida dentro de los procesos acumulados 4060, 4068, 4069 y 4070, adelantados por Wilmer Fernando Mendoza Ramírez y otros, contra la elección de Representantes a la Cámara por el departamento de La Guajira, que permite hacer directamente los ajustes a la votación total, de modo que resulta depurada de los votos irregulares. Ahora, si ello es así frente a irregularidades de imputación general, con mayor razón debe decirse que respecto de irregularidades puntuales los escrutinios posteriores al fallo terminan sobrando, pues como se demostró en este proceso,

los legítimos resultados quedan perfectamente precisados en el cuerpo del fallo, siendo inocuo convocar a escrutinios ulteriores, pues con la sumatoria efectuada en la sentencia de segundo grado, sobre los votos irregularmente ignorados de la mesa 02 de la zona 99 puesto 36, quedó claro el legítimo resultado electoral. Por tanto, la decisión de omitir la práctica de escrutinios posteriores al fallo no constituye violación de derecho alguno y menos aún irregularidad sustancial que haga nula la decisión, pues como se vio queda debidamente justificada en la implementación de la Reforma Política, en el giro jurisprudencial de la Sección Quinta y en la plena determinación de los auténticos resultados electorales en la sentencia de segunda instancia. En segundo lugar, en cuanto a la incongruencia de los fallos de primera y segunda instancia, porque ante 7 pretensiones del actor no hubo igual número de decisiones en la parte resolutiva de los mismos, pero especialmente porque no se decretó la nulidad de los correspondientes formularios E-24 y E-26, dirá la Sala que ello comporta una petición de adición, en los términos del artículo 3113 del C. 3 La norma dice: “Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido

a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos sólo podrán adicionarse de de P. C., modificado por el Dto. 2282/1989 art. 1 num. 141, que bien ha podido solicitarse oportunamente o decretarse incluso de oficio. Con todo, si debiera pronunciarse la Sala sobre la adición de la sentencia, diría que no habría lugar a ello porque los mencionados formularios, al carecer de la condición de actos administrativos, no podrían ser objeto de enjuiciamiento y menos aún de anulación, así la irregularidad estuviera contenido en los mismos. Así, como quiera que la legalidad de los formularios E-24 y E-26 no corresponde a un “punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento”, surge la conclusión que no sería procedencia la adición del fallo para ocuparse del particular. Y, en tercer lugar, resulta un contrasentido plantear, como lo hace el solicitante, que su derecho fundamental a ser elegido se sobrepone a los legítimos resultados democráticos que fueron acreditados dentro del proceso, pues valga precisar que su hipotético derecho a ser concejal de Sahagún dependía de los votos depositados en las urnas, cuantía que resultó insuficiente para adquirir esa dignidad. Así, concluye la Sala que la nulidad deprecada no es de recibo y por lo mismo la rechazará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta,

RESUELVE:

1.-) RECHAZAR, POR IMPROCEDENTE, LA NULIDAD FORMULADA POR EL SEÑOR JOSE ALFREDO MONTERROZA JIMENEZ. 2.-) En firme este auto cúmplase la sentencia de segundo grado. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA Presidente oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.”.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

MAURICIO TORRES CUERVO