CE-SECCIÓN QUINTA-23001-23-33-000-2020-00053-01_20210826

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00053-01

Demandante: José Vicente González Vergara NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección del contralor departamental / NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Trámite y decisión de la medida cautelar por el a quo / EXHORTO Al regular el curso del proceso de nulidad electoral, el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el último inciso, dispuso lo siguiente: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección […]”. (…). Advierte la Sala que lo procedente es que la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado sea decidida en el auto admisorio, que en este caso debía ser dictado por la Sala, por lo cual exhortará a la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Córdoba para que en adelante, en los procesos electorales, trámite estas solicitudes según lo previsto en la citada norma especial.

INHABILIDAD CONSTITUCIONAL DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL / CARGO PÚBLICO – Alcance de la noción / SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO - Vinculación legal y reglamentaria / TRABAJADOR OFICIAL – Vinculación mediante contrato de trabajo [E]l análisis de la segunda instancia estará centrado en determinar si el cargo desempeñado por el señor Lozano Flórez corresponde a un cargo público de la

rama ejecutiva departamental, según el criterio reiterado expuesto en los recursos de apelación y respaldado por la procuradora séptima delegada. Observa la Sala que al negar las pretensiones, el Tribunal Administrativo de Córdoba concluyó que el concepto de empleado público tiene alcance restringido, por lo cual no puede decirse que el demandado haya tenido esta condición en la medida en que no existió relación legal y reglamentaria y su vinculación fue hecha mediante contrato regulado por el Código Sustantivo del Trabajo. (…). [E]l artículo 272 de la Constitución que sustenta la inhabilidad alegada en la demanda, según la modificación introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2019, señaló lo siguiente: “No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal”. (…). En lo que corresponde a este caso, es claro que no podía ser escogido contralor de Córdoba quien hubiere ocupado cargo público en la rama ejecutiva del nivel departamental en el año que precede a la elección que debe hacer la Asamblea. (…). Sin embargo, advierte la Sala que la alusión contenida en esas disposiciones al empleo público [artículo 122 y 125 de la Constitución Política] no ofrece solución concreta respecto del desempeño de cargo público que exige la restricción de orden constitucional prevista en el artículo 272. En las citadas disposiciones, la noción de empleo público está contemplada en términos

genéricos e incluso aparece mencionada simultáneamente desde las perspectivas orgánica y funcional, según corresponda a la naturaleza de la entidad o a las actividades desarrolladas. Si bien dicha categoría jurídica general puede incluir a las distintas modalidades de servidores públicos que contempla la Constitución, lo cierto es que esta circunstancia no permite determinar que todos ejerzan cargo público. Entonces, con el fin de precisar los alcances del concepto de empleo público debe acudirse a la Ley 909 de 2004, (…) que regulan esa figura, la carrera administrativa y la gerencia pública. (…). Según los alcances de esos preceptos [artículo 1, 5 y 19 de la Ley 909 de 2004], es claro que la noción de empleo público solo es aplicable a quienes estén vinculados mediante relación legal y reglamentaria, como expresamente lo estableció el artículo 1º de la disposición Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: José Vicente González Vergara legal. Aunque posteriormente el artículo 5º dispuso la clasificación de los empleos

e indicó que la regla general es la carrera administrativa, no señaló que los trabajadores oficiales, exceptuados de la misma, tengan la calidad de empleados públicos. Y no podría hacerlo, dado que el artículo 123 de la Constitución los contempla como especies distintas dentro de género de servidor público. Es decir, la citada ley [909 de 2004] incluyó la clasificación de los empleos de las entidades

y organismos del Estado, pero no sostuvo que todos sean públicos porque dicha denominación quedó reservada a quienes prestan servicios remunerados a través de relación legal y reglamentaria. Incluso, el artículo 19 adoptó la definición de empleo público ligada al desarrollo de la función pública, cuya conformación fue establecida por el artículo 1º de la Ley 909 de 2004 respecto de quienes estén vinculados legal y reglamentariamente. Así, desde la óptica precisa de esta regulación no puede decirse que el trabajador oficial, como parte del concepto genérico de servidor público descrito en la Constitución, desempeñe empleo público según la preceptiva de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, las características que tienen los miembros de las corporaciones públicas, los empleados del Estado y los trabajadores oficiales tampoco llevan a concluir que todos los servidores públicos ejercen cargo público. En los empleados públicos, la vinculación es hecha por relación legal y reglamentaria, que exige la designación, la posesión en el cargo, la previsión del empleo en la planta de personal y sus funciones están contempladas en las leyes y los reglamentos. En cambio, el trabajador oficial es vinculado en virtud de una relación bilateral basada en el contrato laboral regido por el Código Sustantivo del Trabajo y sus funciones son fijadas normalmente en el mismo contrato de trabajo. Es evidente, desde luego, que el trabajador oficial no está sujeto al régimen legal aplicable a quien ejerce un empleo público, lo que hace que no pueda señalarse que reúne las características para el desempeño de una labor de este carácter. Según el artículo 122 de la

Constitución, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, lo que da cuenta de la estrecha relación entre la existencia del empleo y la reglamentación de sus funciones, que también es predicable de los servidores públicos cuya vinculación y condiciones laborales están delimitadas por dichas regulaciones. Esta característica no puede deducirse de los trabajadores oficiales por cuanto su vinculación y sus relaciones laborales tienen lugar con motivo del contrato de trabajo regido por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo. Por lo anterior, hay correspondencia necesaria entre el empleo público y los servidores púbicos sujetos a la relación legal y reglamentaria, no así entre dicha noción legal y los trabajadores oficiales no regulados por esa forma de acceso al servicio. (…). En el curso del proceso no fue desvirtuado que el [demandado] (…) se desempeñó como trabajador oficial en ejecución del contrato de laboral suscrito el 1º de febrero de 2016, que fue prorrogado y estaba regido por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, según la copia aportada por las partes con la demanda y la contestación. Es incuestionable que el demandado no estuvo vinculado mediante relación legal y reglamentaria y no cumplió funciones fijadas en la Constitución ni en la ley, pues sus actividades fueron señaladas en el contrato de trabajo y en el Manual de Organización y Funciones de Aguas de Córdoba. Precisa la Sala que el hecho de que el jefe del área de aseguramiento de la infraestructura y gestión social aparezca como cargo en el citado manual, tampoco demuestra que corresponda a un empleo público en Aguas de Córdoba.

La inclusión del empleo correspondiente en esas condiciones obedece a que toda labor que vaya a ser desempeñada como parte de las actividades que desarrolla la empresa, en sus distintos niveles, exige normalmente una denominación. Entonces, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Córdoba según la cual el ejercicio del [demandado] (…) como trabajador oficial no puede tenerse como cargo público para efectos del artículo 272 de la Constitución. Esta interpretación está acorde con el alcance restrictivo que deben Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: José Vicente González Vergara tener las inhabilidades en el régimen jurídico colombiano, por tratarse de limitaciones a los derechos políticos y particularmente, en este caso, al derecho a ser elegido. El ámbito restringido dado a la noción de cargo público impide extender el impedimento previsto en el artículo 272 de la Constitución, para el acceso al cargo de contralor de entidades territoriales, a toda persona vinculada al Estado y a la administración. (…). La inhabilidad fijada en la norma superior está circunscrita al ejercicio de cargo público, lo cual hace que no pueda ser aplicada con alcances amplios al concepto genérico de servidores públicos.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto presentado por el Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra. En cuanto a que la noción de empleo público solo es aplicable a quienes estén vinculados mediante

relación legal y reglamentaria, como expresamente lo estableció el artículo 1º de la Ley 909 de 2004, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de abril de 2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 25000-2325-000-2002-05450-01(0642-07). Sobre la estrecha relación entre la existencia del empleo y la reglamentación de sus funciones, que también es predicable de los servidores públicos cuya vinculación y condiciones laborales están delimitadas por dichas regulaciones, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 07 de abril de 2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 25000-2325-000-2002-05450-01(0642-07). De la correspondencia necesaria entre el empleo público y los servidores púbicos sujetos a la relación legal y reglamentaria, no así entre dicha noción legal y los trabajadores oficiales no regulados por esa forma de acceso al servicio, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 26 de julio de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-25-000-201401511-00 (4912-14). NULIDAD DE LA ELECCIÓN DEL CONTRALOR DEPARTAMENTAL – El demandado no desempeñó cargo público Al apelar la decisión de primera instancia, el actor invocó un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que a su juicio definió que el

cargo público abarca a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y trabajadores oficiales. Precisa la Sala que no es posible ahondar en la postura citada sobre el particular, puesto que el vínculo al cual remitió el demandante no corresponde propiamente a un concepto elaborado por el organismo, que incluya consideraciones sobre dicha noción jurídica, sino a un glosario sobre el tema. (…). Subraya la Sala que el aparte referido [de la sentencia C-767 de 1998] no contiene una conclusión de la alta corporación sobre el tema, por cuanto se trata de una consideración realizada sobre uno de los dos posibles sentidos que podría tener para los personeros el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 frente a las inhabilidades establecidas para los alcaldes. Además, la norma a la cual aludió la Corte estableció la inhabilidad por haber ocupado cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, lo cual en principio, a partir de la fórmula disyuntiva, lleva a señalar que dichas acepciones no tienen el mismo alcance jurídico. En apoyo de su criterio, el actor también acudió a un concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el que, según su manifestación, aseguró que la palabra cargo equivale a “empleo, dignidad y oficio”. Resalta la Sala que este argumento no aporta mayores elementos de juicio al análisis sobre los alcances del cargo público. (…). Advierte la Sala que la providencia a que hace referencia el actor [sentencia del 17 de mayo de 2018 contra la elección del contralor de Bogotá] no

abordó la discusión planteada alrededor de los alcances de la noción de cargo público, ni la posibilidad de incluir a los trabajadores oficiales como modalidad de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: José Vicente González Vergara esta noción. (…). Además, la Sala considera que no existe la alegada contradicción ni la falacia que según el actor y el procurador judicial hubo en la manifestación hecha por la gerente del organismo en el documento [certificación del 20 de diciembre de 2020, de la representante legal de Aguas de Córdoba] expedido sobre la vinculación que, desde el año 2016, tenía el demandado con la empresa. (…). Entiende la Sala que la afirmación contenida en el documento está referida a la ausencia de cargo público que requiere la vinculación legal y reglamentaria, a partir del nombramiento y la posesión, que desde luego no era el caso del demandado como trabajador oficial. Incluso, en la parte inicial certificó que el demandado prestó sus servicios a la empresa a través de contrato de trabajo a término fijo a nivel profesional, que estaba regido por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, lo que hace que tampoco pueda decirse que haya desconocido la existencia del empleo en la estructura organizacional, ni la vinculación del [demandado] (…). Lo anterior muestra que la empresa tiene clara la distinción que respalda la vinculación para una y otra modalidades de servidores

públicos que podrían prestar sus servicios personales, según la relación que corresponda en cada caso. Concluye la Sala que el desempeño del demandado como jefe de área de aseguramiento de la infraestructura y gestión social, en virtud del contrato laboral regulado por el Código Sustantivo del Trabajo, no involucró el desempeño de cargo público exigido por el artículo 272 de la Constitución. Restaría, entonces, determinar si Aguas de Córdoba, como empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, pertenece a la rama ejecutiva del departamento como lo exige la norma superior para la estructuración de la inhabilidad para ser contralor. No obstante, precisa la Sala que al no estar demostrado el primero de los elementos requeridos para la configuración de la citada inhabilidad de orden constitucional, como es el ejercicio de cargo público, no resulta necesario asumir el estudio de este segundo aspecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 272 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 - ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 277 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 1 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 23001-23-33-000-2020-00053-01

Actor: JOSÉ VICENTE GONZÁLEZ VERGARA

Demandado: OMAR DARÍO LOZANO FLÓREZ - CONTRALOR

DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA, PERÍODO 2020-2021

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Radicado: 23001-23-33-000-2020-00053-01

Demandante: José Vicente González Vergara Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Noción de cargo público para la inhabilidad constitucional para los contralores de entidades territoriales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el procurador 33 judicial II administrativo y el actor contra la sentencia de abril 8 del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, declaró probada la excepción de inexistencia de inhabilidad y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Vicente González Vergara presentó demanda en la

cual formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare la nulidad del acta de sesión ordinaria No. 7 de 31 de enero de 2020, proferida por la Asamblea Departamental de Córdoba por la cual se declara

la elección del señor OMAR DARÍO LOZANO FLÓREZ como Contralor Departamental para el periodo 2020-2021, y del acta de sesión ordinaria 08 del 07 de febrero de 2020 por medio de la cual se aprueba el acta 07 de 31 de enero de 2020, lo anterior, por violación al régimen de inhabilidades previsto en el artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019.

2. Como consecuencia […] que se ordene a la Asamblea Departamental de Córdoba que efectúe la correspondiente elección de Contralor Departamental atendiendo al orden de la lista de elegibles conformada para el efecto el día 13 de enero de 2020, excluyendo de la misma al señor OMAR DARÍO LOZANO FLÓREZ por violación a régimen de inhabilidades previsto en el artículo 272 de la Constitución […], modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019”. (Mayúsculas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que la Asamblea de Córdoba expidió la Resolución 073 de noviembre 22 de 2019, mediante la cual abrió y reglamentó la convocatoria pública para la elección del contralor departamental para el periodo 2020-20211.

Agregó que practicada y superada la prueba de conocimientos, el 24 de diciembre del mismo año la corporación publicó en su página web los resultados de la 1 Según el demandante, dicho acto fue modificado posteriormente mediante la Resolución 100 de noviembre 23 de 2019 en cuanto al cronograma de actividades del proceso de escogencia.

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Demandante: José Vicente González Vergara valoración de los criterios de experiencia, educación, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal de las hojas de vida de los aspirantes habilitados.

Indicó que después de resolver las reclamaciones de dos participantes, el 13 de enero de 2020 la Corporación Universitaria de la Costa remitió a la Asamblea el puntaje final consolidado de los candidatos en el siguiente orden: Tania Cristina Soto Petro (74,1), Mónica Marcela Mendoza Humanez (73,4), Omar Darío Lozano Flórez (72,9), Jorge Elías Figueroa Pacheco (72,1), Juan de la Cruz Martínez Petro (71,9) y María Alejandra Otero Humanez (50,4). Añadió que el 14 del mismo mes y año, la duma publicó la terna para la escogencia del titular del cargo para el periodo 2020-2021 integrada por los aspirantes Tania Cristina Soto Petro, Mónica Marcela Mendoza Humanez y Omar Darío Lozano Flórez. Sostuvo que en sesión ordinaria llevada a cabo el 31 de enero de 2020, el demandado fue elegido contralor departamental para el citado periodo, pese a que estaba constitucional y legalmente inhabilitado, según el artículo 272 de la Carta Política, ya que hasta enero de ese año estuvo vinculado como servidor público de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas de Córdoba S.A., que tiene

carácter oficial, como jefe del área de aseguramiento de la infraestructura y gestión social.

3. Normas violadas y concepto de la violación El actor consideró que los actos acusados desconocieron los artículos 123, 126 y 272 de la Constitución, modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2019, al igual que los artículos 135, 139 y 275 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que el artículo 272 estableció que no podrá ser elegido contralor quien sea o haya sido en el último año miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal. Transcribió el texto del artículo 123 de la Carta y manifestó que según la doctrina, la jurisprudencia y los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública, tienen la calidad de servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, los empleados públicos y los trabajadores oficiales, quienes están normados por un régimen público y además asumen actividades enmarcadas en los intereses primordiales del Estado. Subrayó en particular que de acuerdo con la Constitución, la ley, los decretos y la múltiple jurisprudencia de las altas cortes, los trabajadores oficiales son servidores públicos vinculados mediante contrato laboral con la administración. Explicó que están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones a través de un cargo público, como a su juicio lo señaló el Consejo de Estado en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: José Vicente González Vergara fallo que resolvió la demanda contra la elección del contralor de Bogotá para el periodo 2016-2019 y la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 1998 sobre el tema.

Advirtió que hasta enero de 2020, el señor Omar Darío Lozano Flórez “[…] ejerció en calidad de trabajador oficial, vinculado por contrato de trabajo el cargo público de Jefe de Área de Aseguramiento de la Infraestructura y Gestión Social de Aguas de Córdoba S.A., en la cual se le asignaron un conjunto de funciones y responsabilidades tendientes a satisfacer las necesidades permanentes del Estado, esto es, desempeñó un CARGO PÚBLICO”. (Mayúsculas del texto original). Sostuvo que Aguas de Córdoba es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial, con capital superior al 50 por ciento del Estado y constituida mediante escritura pública 1331 de julio 18 de 2008, como lo señaló el artículo décimo cuarto del manual de organización y funciones. Enfatizó que las empresas de servicios públicos domiciliarios de esa naturaleza hacen parte de la rama ejecutiva del Estado, en este caso del orden departamental, en virtud de lo dispuesto en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998. Insistió en que el señor Lozano Flórez desempeñó durante el año inmediatamente anterior a la elección el cargo público de jefe del área de aseguramiento de la

infraestructura y gestión social de Aguas de Córdoba, como consta en el documento suscrito por la gerente, el 18 de diciembre de 2019, en el cual le notificó la no renovación del contrato, al igual que en la certificación expedida el 26 de noviembre del mismo año por el director administrativo y financiero, en la que indicó que se encontraba vinculado a dicha entidad como servidor público. Estimó que están cumplidos los tres supuestos fácticos establecidos por el inciso 10 del artículo 272 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, para la configuración de la inhabilidad para ser elegido contralor. Concluyó que esta circunstancia es causal de nulidad de la elección según el numeral 5º del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al tiempo que afirmó que también fueron violados los principios de igualdad y del mérito de los otros aspirantes que cumplían los requisitos para el cargo.

4. Admisión de la demanda Mediante auto de marzo doce de 2020, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda de Decisión, admitió la demanda y ordenó las notificaciones al contralor departamental, al presidente de la Asamblea de Córdoba, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 23001-23-33-000-2020-00053-01

Demandante: José Vicente González Vergara

En providencia separada de la misma fecha, ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, hecha por el actor en el mismo texto de la demanda, por el término de cinco días. Después, por auto de septiembre cuatro del mismo año negó la medida cautelar al estimar que en la etapa inicial del proceso no estaba demostrado que el demandado estuviera inmerso en la causal de inhabilidad, pues el vínculo que une a la administración con un empleado público es la relación legal y reglamentaria, lo cual dista de la situación descrita en el contrato de trabajo, las certificaciones y el manual de funciones en virtud de las cuales estuvo vinculado a la empresa Aguas de Córdoba en calidad de trabajador oficial.

5. Contestación de la demanda 5.1. Contralor de Córdoba Por intermedio de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y señaló que el actor confunde los vocablos de cargo público y servidor público.

Explicó que la primera de esas nociones corresponde a los funcionarios que participan en la administración pública o de gobierno y acceden a su condición mediante la elección, el nombramiento, la selección, el concurso o el empleo. Añadió que el término servidor público es el género, comprende a todos los que laboran con el Estado y tiene como especies a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Destacó que una persona vinculada mediante contrato de trabajo no es empleado público, ya que no hay nombramiento previo ni posesión para el establecimiento de la relación con la entidad. Indicó que la naturaleza del vínculo que distingue a los empleados públicos y a los

trabajadores oficiales genera una serie de particularidades que caracterizan a unos y otros, como las funciones y tareas a desempeñar y el aspecto salarial y prestacional, frente a lo cual citó apartes de algunos conceptos rendidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre las diferencias entre ambas categorías. Consideró que está debidamente comprobado que la vinculación del señor Lozano Flórez fue realizada mediante contrato de trabajo a término de un año, como lo establecen las normas laborales y bajo el régimen de derecho privado, por lo cual no ejerció cargo público. Explicó que la terminación de dicho el acuerdo de voluntades estaba sujeta a lo preceptuado en los artículos 57 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo y las funciones asignadas fueron enmarcadas dentro del nivel profesional, no en el ejecutivo ni en el directivo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: José Vicente González Vergara Afirmó que el actor hizo referencia tangencial, restrictiva y parcializada de la sentencia del Consejo de Estado que resolvió la demanda contra el contralor de Bogotá, sin advertir la clara diferencia conceptual que la misma decisión trajo a colación entre empleado público y trabajador oficial y sus regímenes público y privado.

Adujo que la finalidad del artículo 272 de la Constitución es evitar que quienes desempeñaron cargos y responsabilidades del alto nivel dentro de la jurisdicción

del contralor que será elegido se postulen a dicha dignidad, pues tendrían la posibilidad de fiscalizar sus propios actos. Explicó que esto no sucedió porque el señor Lozano Flórez no tuvo a cargo ninguna función relacionada con manejo de recursos públicos, ordenación de gasto ni toma de decisiones, dado que su labor estaba limitada a la ejecución de las directrices dadas por la gerencia de la empresa en el marco del plan de aseguramiento. Precisó que en Manual de Organización y Funciones de Aguas de Córdoba aportado por el actor corresponde al del año 2015 desactualizado y sin vigencia, pues el actual y aplicable en la fecha de inscripción a la convocatoria pública está contenido en la Resolución M-M-002 de enero 11 de 2018. Resaltó que no hay en la empresa una planta de personal autorizada y aprobada por la Función Pública, que permita determinar la existencia de cargo público, como lo demuestra la certificación expedida por el gerente el 30 de abril de 2020 en la cual manifestó que el personal es vinculado mediante contratos de trabajo y de prestación de servicios y por este motivo, el demandado no fue nombrado, ni posesionado en esa entidad. Advirtió que Aguas de Córdoba no es de creación constitucional ni legal, dado que fue constituida mediante escritura pública 1331 de julio 16 de 2008 registrada en la Cámara de Comercio de Montería, como empresa de servicios públicos cuyo régimen está sometido a lo establecido en la Ley 142 de 1994. Destacó que se trata de una gestora de plan departamental de aguas, de carácter privado, autonomía administrativa y exceptuada de la aplicación del estatuto

general de contratación, por cuanto no ejerce funciones como empresa de servicios públicos domiciliarios y esto la exonera del control fiscal por la Contraloría a nivel departamental. Enfatizó que su actuación es adelantada dentro de la órbita del derecho privado y el análisis del organigrama permite señalar que en ningún aspecto tiene dependencia directa con la administración seccional en sus órganos directivos. Aseguró que la ejecución del plan departamental de aguas tiene lugar en virtud de un convenio interadministrativo suscrito con el Departamento de Córdoba, sin que este factor la convierta en entidad de la rama ejecutiva, como indicó el actor. Subrayó que según el Decreto 785 de 2005, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de funciones de los empleos de las entidades Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bo