CE-SECCIÓN QUINTA-23001-23-33-000-2020-00387-01_20210618

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Radicación: 23001-23-33-000-2020-00387-01

Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de nombramiento de la Gerente de la ESE Camu San Rafael del municipio de Sahagún / RECURSO DE APELACIÓN

– Límites [L]a Sala advierte que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos o cargos que se exponen en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia; igualmente es necesario precisar que la apelación no es una instancia para formular nuevos cargos o hechos que no fueron propuestos inicialmente en la demanda puesto que ello conduciría a desconocer el debido proceso y el derecho de defensa del demandado. Así, en este evento, el demandante en su escrito de apelación adujo que i) no se le dio traslado a la parte demandante de las excepciones de mérito conforme el parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, y ii) no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio. Pues bien, como se dijo, la Sala se limitará a resolver dichos alegatos sin entrar a estudiar si el acto demandado se profirió o no en cumplimiento de la normativa que regula el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en atención a que dicho asunto no fue apelado. EXCEPCIONES PROCESALES – Traslado / TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES – La irregularidad fue saneada en la audiencia

inicial sin oposición del apelante Sea lo primero indicar que los argumentos exceptivos tanto de la accionada como del municipio de Sahagún en sus respectivas contestaciones de la demanda, son casi en su totalidad argumentos sustento de excepción de mérito y no aquellos propios de las llamadas excepciones previas o mixtas, que son en realidad para las que se prevé el traslado durante el trámite. (…). Así las cosas, para resolver el planteamiento formulado en el recurso de alzada, lo primero que habrá que indicarse es que, en materia contenciosa administrativa, la oportunidad para plantear las excepciones es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. El parágrafo del artículo 175 del CPACA –sin reforma de la Ley 2080, por ser la norma vigente al momento de la situación que expone el recurrente-, dispuso que de las excepciones se dará traslado en secretaría por el término de tres (3) días, sin necesidad de auto que así lo ordene. (…). A su vez, el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, al variar la oportunidad para resolver las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también definió que el traslado de las excepciones se surtiría conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso. (…). Así pues, de la literalidad de las disposiciones analizadas, es dable concluir que el traslado de las excepciones propuestas en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, incluso con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, esto es, el 4 de junio de ese mismo

año, se rigen por lo dispuesto en el artículo 110 del CGP, de acuerdo a la remisión expresa vista, actuación que tendrá lugar por cuenta de la Secretaría de los despachos judiciales por el término de tres (3) días, y sin necesidad de auto que lo ordene. Pues bien, el actor en su escrito de apelación, por primera vez en el trámite del proceso, señaló que no se dio traslado a las excepciones presentadas con las contestaciones de la demanda, revisadas la actuaciones procesales surtida en primera instancia se evidencia que si bien el apoderado del municipio de Sahagún remitió al actor la contestación de la demanda, y por ende las excepciones propuestas, el traslado de dichas excepciones al igual que las propuestas por la demandada no se surtió. Sin embargo, el actor no alegó dicha irregularidad en el trascurso de la primera instancia y por el contrario estuvo conforme con el saneamiento del proceso que se llevó a cabo en la audiencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún inicial del 9 de diciembre de 2020. Al respecto, emerge la necesaria aplicación del artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que: “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no

se podrán alegar en las etapas siguientes.”. Por lo tanto, las autoridades judiciales tienen el deber de ejercer el control de legalidad del trámite procesal impartido a los asuntos a su cargo, con el propósito de sanear los vicios del procedimiento que puedan presentarse, situación que se cumplió en la audiencia inicial. (…). Resalta la Sala que cuando la Magistrada Ponente de primera instancia, indagó a las partes, conforme lo indica el artículo 180 numeral 5 del CPACA, si observaban vicios que se hayan presentado y que ameritaran la adopción de las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias, el demandante, al igual que las demás partes, afirmó no advertir vicios en el proceso y, por ende, dio por saneado el proceso en aquella etapa procesal. Momento procesal en el que el actor ya conocía la existencia de las excepciones, pues, no solo porque, el municipio le remitió la contestación a su correo electrónico, sino también, porque en la misma audiencia se resolvió, declarando no probada, la excepción de inepta demanda, propuesta por la accionada y el municipio de Sahagún, al considerar que la subsanación de la demanda se presentó de forma extemporánea, decisión contra la cual no se presentó ningún recurso. (…). Corolario, si el proceso fue saneado en la audiencia inicial sin oposición del ahora apelante, la excepción previa de inepta demanda fue decidida en la audiencia inicial y tampoco fue objeto de recurso u oposición y los argumentos de defensa de mérito llegarían hasta el final de la instancia con la sentencia es claro que la irregularidad de la falta de traslado al actor de las excepciones planteadas en las contestaciones fue saneado

de cara al artículo 207 del CPACA y no constituye un hecho nuevo acontecido luego de las oportunidades procesales, la censura que en este aparte formula la parte actora no es de recibo. FIJACIÓN DEL LITIGIO – Concepto / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Alcance / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Concreción del principio de congruencia y eje axial del debido proceso / NULIDAD ELECTORAL – El recurrente pretende subsanar la ausencia del uso de recursos para controvertir la fijación del litigio / NULIDAD ELECTORAL – En la apelación se da un giro argumentativo ajeno a la demanda que cuestiona la idoneidad personal de la accionada / NULIDAD ELECTORAL – El cargo no tiene vocación de prosperidad En cuanto al segundo cargo, consistente en que no se accedió a la ampliación de la fijación del litigio, para la Sala el mismo tampoco tiene vocación de prosperar por las razones que pasa a explicar. Dentro de la audiencia inicial, se tiene previsto un asunto de capital importancia, como lo es la fijación del litigio, respecto a dicha fase, se señala en el numeral 7 del artículo 180 del CPACA. (…). La determinación de la causa a juzgar constituye uno de los aspectos cruciales para el desarrollo del proceso, en la medida en que se erige como la carta de navegación o la hoja de ruta que habrá de seguirse a efectos de hallar solución a los problemas jurídicos que en ella se planteen. Es la oportunidad que tiene el juzgador de depurar el contexto fáctico y jurídico relevante para los sujetos procesales en contienda, sujetos estos que podrán a través del recurso de

reposición buscar la mayor claridad en el evento en que consideren que el fijado por el Despacho se excede o se limita frente a lo pretendido. Para ello, es menester que se extraigan los supuestos fácticos sobre los cuales existe acuerdo y aquellos sobre los que no. Los primeros no requerirán refrendación probatoria, a menos que la ley determine lo contrario, pues, desde esta etapa procesal, es posible que se tengan por acreditados. De ahí que, tal circunstancia, a su vez, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún permita descartar la práctica de eventuales pruebas que, versando sobre tales puntos, hayan sido solicitadas por las partes o intervinientes, pues, bajo esa óptica, no resultan necesarias de cara al marco fáctico que se ha fijado. Ahora, más importante aún es el hecho de que el juez, como director del proceso y con la anuencia de las partes, determine el alcance de las pretensiones y los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, así como también de las excepciones a que hubiere lugar, a efectos de evitar desenlaces ambiguos del proceso, que conlleven un perjudicial degaste para la administración de justicia y para todos los sujetos procesales. (…). Por lo dicho, resulta cardinal que todos los involucrados, incluido el propio operador jurídico, sienten con claridad las bases de

la discusión que se pretende desentrañar, ya que la pasividad frente a tan determinante aspecto, puede conducir a que se excluyan focos de controversia o, peor aún, que se cambie la orientación del debate o se permita la inclusión de nuevas razones en favor o en contra de la legalidad del acto acusado, con todo lo que ello implica. No puede perderse de vista que, una vez concluida esta fase, difícilmente podrán las partes reorientar la litis; mucho menos, si, por incuria o por cualquier otro motivo, dejaron de utilizar los medios de impugnación disponibles para exponer su desacuerdo con los problemas jurídicos en torno a los cuales, en lo sucesivo y de conformidad con el proveído que decidió sobre la fijación del litigio, habrá de gravitar el pronunciamiento que ponga fin al proceso. Dicha etapa procesal denota una esfera de concreción del principio de congruencia, que, a su vez, se traduce en un eje axial del debido proceso y de la justicia rogada como premisa ineludible dentro del ejercicio de la jurisdicción contencioso– administrativa, a la cual, desde luego, no escapa la justicia electoral. De hecho, en esta sede, como en otras en las que se entrevera el goce de garantías superiores, se debe, sin sacrificar el derecho sustancial, manejar con mucho celo tal corrección formal –que es propia también de los principios de eventualidad y de contradicción, tan inherentes al debido proceso–, pues, en su espectro, se ventilan divergencias que inciden en los derechos fundamentales, que dentro de la nulidad electoral son trascendentales para la democracia y la institucionalidad como es el

elegir y ser elegido, así como la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, entre otros. (…). Es así como, en esta oportunidad, insiste la Sala en el valor de la fijación del litigio como plano de coordenadas imprescindible en el proceso, pero matizado por la verdad y la justicia como valores supremos en nuestro ordenamiento, así como por la protección de garantías iusfundamentales como inexcusable mandato para el juzgador. Lo anterior se explica en que, si bien a los distintos sujetos procesales, en principio, no les es dable anticipar con certeza el sentido del fallo, sí resulta necesario que puedan, por lo menos, prever sus contenidos genéricos, es decir, sobre los asuntos que versará, ya que, de lo contrario, imperaría el desconcierto y la perplejidad en las actuaciones judiciales, al irrespetarse los parámetros mínimos de objetividad que demanda un debido proceso que, por demás, no es exclusivo de ninguna de las partes, sino que atañe a todos los implicados en la discusión. (...). Para la Sala, es claro que el recurrente, por vía de la apelación, pretende subsanar en esta instancia la ausencia del uso de los recursos que tenía a su alcance para controvertir la fijación del litigio, así como, incluir un cargo nuevo en el pleito jurídico, atinente a que se evalúe la idoneidad de la accionada para ocupar el cargo, aspecto éste que brilló por su ausencia en la demanda introductoria, la que tampoco fue objeto de reforma o adición, que habrían sido las oportunidades pertinentes para haber traído a colación nuevas censuras, siempre

y cuando se hubieran incoado dentro del término de caducidad del medio de control. (…). Para la Sala no es de recibo entonces que luego de desarrollado el proceso y finiquitada la primera instancia, la parte interesada copie los argumentos de defensa para darle un giro a su propósito de nulitar el acto y que argumente en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún la alzada que con las pruebas aportadas por la Alcaldía de Sahagún, consistente en el informe final de la evaluación de competencias entregado por la psicóloga, el contrato suscrito con la evaluadora, el decreto de nombramiento, el acta de posesión y las actas de la Junta Directiva de la ESE Camu San Rafael, le fue evidente y quedó al descubierto la necesidad de incluir dentro de las normas violadas el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 como desconocido, en tanto el argumento central fue el atinente a los aspectos logísticos o de trámite como es la falta de aviso de la convocatoria y la convocatoria misma que consideraba necesaria por estar conexo a la realización de un concurso de méritos. En la apelación da un giro argumentativo de fondo, ajeno a la demanda, como es cuestionar la idoneidad personal de la accionada, ya que, de haberlo querido lo

hubiera podido incluir desde el escrito introductorio, en tanto dichas cualidades y calidades resultan evidentes cuando de cuestionar judicialmente un nombramiento se trata. NULIDAD ELECTORAL – El alegato de revisión de las hojas de vida y la evaluación de las competencias y conductas asociadas no hizo parte del escrito inicial / NULIDAD ELECTORAL – El no estudio de tales alegatos por parte del a quo estuvo ajustado a derecho Considera el actor que al no haber sido aportado al expediente la hoja de vida de la demandada no es posible determinar si cumple con los requisitos del cargo enunciados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, ni existe evidencia de las pruebas escritas de la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016 practicadas a los candidatos presuntamente evaluados. (…). Para esta Sala Electoral, una vez revisada la demanda, se hace evidente que dicho alegato no hizo parte del escrito genitor, al contrario, en relación con las hojas de vida y el cumplimiento del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, el actor señala que los aspirantes que fueron entrevistados por la psicóloga cumplían con los requisitos que señala la mentada norma. (…). Lo mismo ocurre, respecto a las evaluaciones de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución 680 de 2016, pues la única referencia que hace de las evaluaciones, es cuando menciona que la DAFP detalló el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas asociadas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo reglado en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016. (…). [P]ara la

Sala la decisión del ad quo de no estudiar dichos alegatos por encontrar que eran hechos nuevos que no fueron alegados en el escrito de la demanda, y por ende, la parte demandada no había podido ejercer su derecho de defensa y aportar el material probatorio que considera oportuno para desvirtuarlos, se encuentra ajustado a derecho. Así las cosas, al no encontrar prosperidad en los cargos planteados en el escrito de apelación, la Sala confirmará la sentencia del 11 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda en la que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora (…) como Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 – 2024, en tanto los planteamientos de la apelación además de resultar inoportunos por las razones expuestas atentan contra el debido proceso en su faceta del derecho de contradicción y el control de legalidad del artículo 207 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la causa a juzgar, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 3 de diciembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00135-00. Sobre la fijación del

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ

Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún litigio, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, M. P. Susana Buitrago Valencia, radicación 11001-03-28-000-2014-00019-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 785 DE 2005 – ARTÍCULO 22 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 110

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-33-000-2020-00387-01

Actor: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA

Demandado: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ - GERENTE DE LA ESE.

CAMU SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN, PERIODO 2020 – 2024

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Elección de gerente de Empresa Social del Estado - Traslado de excepciones y ampliación de la fijación del litigio

FALLO – SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sección, en sala extraordinaria, a resolver el recurso de apelación interpuesto1 por el actor contra el fallo de 11 de febrero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Segunda, en el que negó las pretensiones de la demanda de nulidad del nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ en calidad de Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 - 2024.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Orlando Rafael Mercado Valeta, en nombre propio, presentó2 demanda de nulidad electoral contra el acto nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ, en calidad de Gerente de la ESE. Camu San Rafael del municipio de Sahagún, periodo 2020 - 2024, al considerar que no 1 La apelación fue presentada el 22 de febrero de 2021. 2 La demanda fue incoada el 27 de agosto de 2020.

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento de la accionada, por lo que desconoció el procedimiento reglado en el título 6 artículo 2.2.6.5 y subsiguientes del Decreto 1083 de 2015, por lo que

solicitó: “Declarar la NULIDAD del Decreto N° 0143 del 27 de marzo de 2020 expedido por el Alcalde Municipal de Sahagún – Córdoba “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE EL NOMBRAMIENTO DEL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ESE CAMU SAN RAFAEL DEL MUNICIPIO DE SAHAGÚN”, PARA EL PERIODO INSTITUCIONAL DEL 01 DE ABRIL DEL 2020 A 31 DE MARZO DE 2024.” (Mayúscula sostenida del original). 2.- Hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se plantearon los siguientes: El 27 de marzo de 2020, el alcalde del municipio de Sahagún (Córdoba), expidió el Decreto Municipal 143 “Por medio del cual se hace el nombramiento del Gerente de la Empresa Social del Estado ESE Camu San Rafael del Municipio de Sahagún”, período institucional del 01 de abril del 2020 al 31 de marzo del 2024. En el mentado acto se nombró a la señora MARIA ALEJANDRA SALGADO DIAZ como Gerente de la ESE. 3.- Normas violadas y concepto de la violación Como fundamento de su demanda la parte actora sostuvo que, con la expedición del Decreto Nº 0143 de 27 de marzo de 2020, por medio del cual se nombró a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael de Sahagún, se violó lo señalado en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, artículo 209 de la Constitución Política, artículo 20 de la Ley

1797 de 2016, artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, y la Circular Externa 004 de 2020 expedida por el Ministro de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP. Precisó que el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) en los conceptos 244421 de 23 de noviembre de 2016 y 216061 del 5 de julio de 2019, decantó el procedimiento de evaluación de las competencias y conductas de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016. Señaló que el municipio no estableció ningún procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del gerente o director de la ESE, por lo que es claro que en acatamiento de la Circular 004 de marzo de 2020, en armonía con el artículo 209 superior, se debe garantizar el principio de selección de los aspirantes a ser nombrado gerente de la ESE aplicando el procedimiento reglado en el título 6 artículo 2.2.6.5 y subsiguientes del Decreto 1083 de 2015. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún Censuró que no se estableciera un procedimiento específico para el proceso de

selección de los aspirantes a ser nombrados gerente o director de las Empresas Sociales del Estado, el ente territorial tampoco estableció procedimiento de mérito dentro del proceso de selección y nombramiento del gerente de la ESE. Manifestó que el municipio de Sahagún - Córdoba en aplicación del artículo 2.5.3.8.5.3 del Decreto 1427 de 2016 y la Circular Externa 004 de 2020 solo contrató a una psicóloga externa como apoyo para evaluar las competencias de los aspirantes3, sin que se agotara la etapa de convocatoria pública que debía cumplir con lo enunciado en el Decreto 1083 de 2015 en los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 para la inscripción del aspirante o los aspirantes que reunían los requisitos del cargo para ser evaluados sus competencias y conductas asociadas definidas en la Resolución N°680 de 2016 del DAFP.

4. El trámite de la demanda de nulidad electoral 4.1. Auto admisorio Mediante auto del 18 de septiembre de 2020, la magistrada instructora del Tribunal Administrativo de Córdoba dispuso la inadmisión4 del medio de control, para que se aportara los datos de notificación de la demandada.

Una vez subsanada dentro del término legal, con providencia del 6 de octubre de 2020, se admitió la demanda y ordenó la notificación a las partes procesales de conformidad con los artículos 199 (modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso) y 277 de la Ley 1437 de 2011.

5. Contestación y oposición a la demanda 5.1. Municipio de Sahagún

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) “inexistencia de normas violadas y del concepto de violación”, y ii) “inepta demanda por subsanación extemporánea" y de mérito atinentes al ii) “cumplimiento de los requisitos para la elección del cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Camu San Rafael de Sahagún”, iii) “cumplimiento de un deber legal”, y iv) “obligatoriedad del nombramiento”. Señaló que la normativa que regula el proceso de nombramiento de los gerentes de las ESE en ningún aparte señala que se deba realizar una convocatoria pública como lo expone el actor, quien pretende la aplicabilidad del procedimiento de concurso de mérito de carrera administrativa a un empleo de distinta naturaleza que se circunscribe a un cargo de elección y de período fijo. 3 María Alejandra Salgado Díaz, Adalberto Ruiz Ballesta y María Alejandra Mercado González. 4 La primera instancia inadminitió para que el actor aportara las direcciones de notificación de la parte demandada y acreditara el envío por medio electrónico de copia de la demanda y de sus anexos al demandado, conforme dispone el inciso 4 del artículo 6 del Decreto legislativo 806 de 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún Indicó que con la expedición del Decreto 0143 de 27 de marzo de 2020 por medio

del cual se nombra a la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael del municipio de Sahagún, para el período institucional del 1° de abril de 2020 a 31 de marzo de 2024, no se transgredieron las normas que aduce el actor, pues, los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015, que como desconocidos, regulan lo referente a los concursos de mérito adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de contratos o convenios interadministrativos, para proveer cargos de carrera administrativa, y no lo relacionado a la elección gerentes de ESE, el cual es un cargo de libre nombramiento y remoción y de período fijo. Añadió que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, reguló lo atinente al nombramiento de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del orden nacional, departamental o municipal, el cual dispone que el alcalde dentro de los 3 meses siguientes a su posesión adelantará el nombramiento de gerentes de las ESE del orden municipal, previa la verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, y para efectos de la evaluación de competencias de los aspirantes, el DAFP expidió la Resolución 680 de 2016. En cuanto a la Circular Nº 004 de 4 de marzo de 2020, señala que en ella se indican directrices para quienes resulten nombrados gerentes o directores de la ESE; sin embargo, en ella no se impone un procedimiento distinto al contemplado

en la ley y su decreto reglamentario. Por último, precisó que el nombramiento de la señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ como gerente de la ESE Camu San Rafael del Municipio de Sahagún, se realizó respetando la Ley 1797 de 2016, el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución 680 de 2016, pues el alcalde municipal para proveer el cargo en cuestión recibió las hojas de vida de los señores María Alejandra Salgado Díaz, Adalberto Ruiz Ballesta y María Alejandra Mercado González, las cuales, previa verificación de requisitos del cargo, se procedió a evaluar los factores de competencias laborales y conductuales de cada uno de los aspirantes por parte del profesional especializado contratado por el municipio para tal finalidad, con lo cual se dio estricto cumplimiento a los parámetros legales para nombramiento del gerente en cuestión. 5.2. De la demandada señora MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ Contestó la demanda a través de apoderado judicial y propuso la excepción de mérito denominada “legalidad del acto administrativo de nombramiento”. Al efecto indicó que el artículo 125 superior, precisa que el cargo de gerente de una ESE es de libre nombramiento y remoción. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandada: MARÍA ALEJANDRA SALGADO DÍAZ

Gerente de la ESE. Camu San Rafael de Sahagún

Resaltó que de conformidad al artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 el presidente, los gobernadores y los alcaldes, de acuerdo a su nivel territorial, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, deben nombrar para períodos institucionales de cuatro (4) años, a los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado, teniendo en cuenta que quien se nombre debe cumplir los requisitos contemplados en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005 y las competencias descritas en la Resolución 680 de 2016. Indicó que de conformidad a la sentencia C-046 de 2018, el cargo de gerente de la ESE es de libre nombramiento y remoción y un cargo de período fijo sujeto tan solo a dos circunstancias, a saber: (i) el cumplimiento de requisitos legales propios del cargo y (ii) la evaluación de competencias, por lo cual, no se trata de un cargo que se pueda proveer mediante concurso público, pues el nombramiento es un acto discrecional del nominador. Señaló que el artículo 28 de la Ley 1797 de 2016, derogó todas las disposiciones o normas contrarias a dicha ley, lo cual determinó que, los concursos y convocatorias para proveer el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado, no se encuentran vigentes. Aclaró que el nombramiento de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado no está sujeto al Decreto 1083 de mayo de 2015, pues este decreto se encarga de regular los procesos y concursos de selección para proveer cargos de carrera por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de contratos o convenios interadministrativos.

Tampoco estimó procedente que de la Circular 004 de 4 de marzo de 2020 se extraiga –como lo pretende la parte actoraque el nombramiento debía supeditarse a un concurso o convocatoria, puesto que en realidad lo que esta contempla es una directriz en virtud de la cual quien sea nombrado en el cargo de director o gerente de la ESE, sea la persona más idónea, sin que ello implique aplicar normas que no regulen ese nombramiento.

6. Audiencia Inicial Se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2020 y se surtió como lo establece el