CE-SECCION QUINTA-25000-23-24-000-2003-01080-01(3495)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Intervención en la celebración de contrato / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure por intervención en la celebración de contrato / CELEBRACION DE CONTRATO - Configuración de la inhabilidad por intervención en la contratación El fundamento fáctico de la inhabilidad alegada lo constituye la celebración por parte del demandado de contratos de compraventa de insumos con el Municipio de la Vega, dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio, en su condición de Gerente y representante legal de la Cooperativa denominada COOTRANS LA VEGA. Se confirmará la decisión impugnada que declaró la nulidad de la elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal del Municipio de La Vega, Cundinamarca, para el periodo 2004-2007. El argumento del recurrente en el sentido de que no fue él quien contrató sino la Cooperativa que representa no es válida frente a la norma infringida, puesto que en ella se establece como causal de inhabilidad la intervención en la contratación estatal, que en el caso presente se configuró en cabeza del demandado, quien indudablemente intervino suscribiendo las correspondientes órdenes de compra en su condición de representante legal del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01080-01(3495)

Actor: JAIME SOLANILLA GONZALEZ Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE LA VEGA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 17 de junio de

2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Jaime Solanilla González, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declare la nulidad del acto de declaración de elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal del Municipio de La Vega, Cundinamarca, para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio E-26 del 30 de octubre de 2003 suscrita por la Comisión Escrutadora Municipal. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se excluya del cómputo general de la lista del Movimiento Nuevo Liberalismo los votos obtenidos por el demandado de manera preferente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 226 primer inciso del Código Contencioso Administrativo, con lo cual el mencionado movimiento perdería una curul porque la cifra repartidora cambiaría y ganaría el Movimiento Político Comunal y Comunitario de Colombia, correspondiéndole a la señora María del Carmen Aldana de Serrato, que ocupó el cuarto renglón de la lista con voto preferente.

Su demanda se sustenta en el hecho de que para la fecha de su elección como Concejal Municipal de La Vega el señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga se

encontraba inhabilitado conforme al numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro de los doce meses anteriores a su elección celebró varias Ordenes de Compra con la Alcaldía Municipal de La Vega, a nombre de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Transporte de La Vega Cundinamarca, COOTRANS LA VEGA, en su condición de socio, Gerente y representante legal. En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que fue negada por el Tribunal, en providencia del 4 de diciembre de 2003, porque se consideró que era necesario determinar en este caso si el hecho de que una cooperativa ejecute órdenes de compra para el Municipio implica que todos sus asociados y directivos queda automáticamente inhabilitados para ejercer el cargo de concejales, en cuyo discernimiento es necesario mayor análisis para determinar hasta qué punto la contratación efectuada por una persona jurídica produce efectos respecto de sus socios y empleados, por lo cual no encontró violación evidente alguna de norma superior.

2. Contestación de la demanda El señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga contestó la demanda, alegando en su defensa que la sociedad cooperativa que representa es una persona jurídica distinta de los asociados individualmente considerados y que en sana lógica no fue él como persona natural quien suscribió las órdenes de compra en que se basa la demanda.

Sus argumentos son los siguientes en resumen: 1.- De conformidad con el artículo 1º del Decreto 468 de 1990, el ánimo de asociarse en una cooperativa no es de lucro sino la producción de bienes,

ejecución de obras o prestación de servicios en forma autogestionaria, que permite el desarrollo asociativo con amplia independencia y autonomía, lo que es suficiente para tener la certeza de que por el hecho de ser asociado no recibió beneficio económico para la financiación de su campaña para el Concejo Municipal o cualquier otro beneficio de tipo electoral que rompiera la fórmula de igualdad frente al resto de los candidatos. 2.- Las Ordenes de Compra a que se refiere la demanda fueron de iniciativa municipal en aras de conjurar su necesidad de evitar la suspensión de su funcionamiento en una de sus dependencias, que no obedecieron a la gestión o iniciativa del demandado como representante legal de la Cooperativa, pues nunca buscó celebrarlas, y se limitó a legalizar el pago de las mercancías suministradas al Municipio a preciso por debajo de la media comercial, y en forma excepcional, a favor de un no asociado, para evitar que se paralizara el parque automotor del Municipio, con lo que se habría afectado el bienestar colectivo. 3.- Como Gerente de la Cooperativa no recibe compensación alguna como tampoco por ser socio fundador de ella, ni por ser asociado, puesto que por tratarse de una entidad que pertenece al sector solidario, por mandato legal no debe perseguir ánimo de lucro y si llegare a producir excedentes, en su aplicación podrían verse beneficiados directamente los asociados conforme al numeral 3 del artículo 54 de la Ley 79 de 1988, previa observancia de los parámetros de los artículos 55, 56 y 59 de la misma ley, de lo que se puede establecer con certeza

que es casi remoto que los socios puedan obtener esos beneficios. De donde deduce que no se halla tipificado en este caso un provecho propio o de terceros con ánimo politiquero o electorero que haya puesto en desventaja al resto de aspirantes al Concejo.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo Cundinamarca declaró la nulidad del Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para el Concejo Municipal de La Vega, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 30 de octubre de 2003, en cuanto declaró la elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal de dicha localidad para el periodo 2004-2007, canceló su credencial, y dispuso comunicar la providencia a las autoridades encargadas de darle cumplimiento.

El Tribunal, acorde con el concepto del Ministerio Público de la primera instancia, encontró plenamente establecido que para la fecha en que fue elegido Concejal del Municipio de La Vega, Cundinamarca, el señor Sánchez Zúñiga estaba incurso en la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque encontró probado en autos que en nombre de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Trasporte de La Vega - COOTRANSLA VEGA, suscribió varias órdenes de compra con el Municipio de la Vega, es decir, suscribió con la Administración Municipal en provecho de una tercera persona, de la cual era Gerente, en el lapso comprendido entre el 26 de octubre de 2002 y el 26 de octubre de 2003.

Acogiendo el criterio del Ministerio Público, el Tribunal considera desacertado el argumento del demandado en el sentido de que los contratos no fueron suscritos en nombre propio por el demandado, dado que la norma infringida prevé como causal de la inhabilidad la contratación o gestión de negocios no solo en provecho propio sino también en el de terceros, y que en este caso el beneficiario de los referidos contratos fue sin duda la Cooperativa que el demandado representa legalmente, lo que sin necesidad de lucubraciones adicionales desvirtúa el fundamento de la defensa.

4. La impugnación El demandado solicita que se revoque la sentencia recurrida, alegando su desacuerdo con la afirmación del Tribunal en el sentido de que contrató con la Administración Municipal de La Vega en representación de la Cooperativa de la que era Gerente, porque encuentra un contrasentido porque mientras por un lado reconoce que quien contrató fue la Cooperativa y no él como persona natural, por lo que no podía hacerlo ni en interés propio ni menos aún en el de un tercero, de lo que deduce que no está incurso en la inhabilidad aducida en la demanda, el Tribunal llega a la conclusión contraria, considerando probado dicha causal de impedimento por lo cual declara la nulidad de su elección como Concejal.

Su afirmación anterior la sustenta en apartes de la doctrina relativa a la naturaleza de la representación legal de las personas jurídicas, según la cual dicha representación carece de individualidad propia distinta e independiente de la entidad que representa. Agrega que nunca ha aceptado haber gestionado la aludida contratación con el Municipio, como persona natural, pues quien tuvo interés en ella fue la entidad

contratante frente a la difícil situación que afrontaba, y que la manifestación de la voluntad de contratar la hizo la persona jurídica a través de su órgano de representación, diferente de su voluntad como persona natural.

5. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la decisión de la primera instancia, porque de conformidad con los supuestos de hecho expresados por el demandante en su libelo, el elegido Concejal se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que lo hacía inelegible, porque en nombre de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Trasporte de la Vega, COOTRANSLA VEGA, suscribió varias órdenes de compra con el Municipio de La Vega dentro del año anterior a la fecha de su elección como concejal, y que ese hecho se subsume dentro de la causal de inhabilidad señalada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

En su concepto, del texto de la norma invocada por el demandante, que consagra la inhabilidad alegada, surge con claridad que el legislador no distinguió si los contratos eran celebrados en nombre propio o ajeno, por lo cual no resulta válida la disquisición d el recurrente en relación con el hecho de que las órdenes de compra las suscribió en nombre de la Cooperativa y no en nombre propio. Encuentra acreditada en el proceso la existencia de las Ordenes de Compra suscritas entre la Alcaldía de La Vega y la Cooperativa COOTRASLA VEGA así como la condición de representante legal de esa Cooperativa del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga.

Agrega que la circunstancia alegada por el demandado de que se limitó a suscribir las órdenes en representación de la Cooperativa y que esta entidad carece de ánimo de lucro no desvirtúan el cargo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. El acto demandado Se trata del Acta Parcial de Escrutinio de Votos para el Concejo Municipal de La Vega, Cundinamarca, suscrita el 30 de octubre de 2003, en cuanto declaró la elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal en los comicios realizados el 26 de octubre de 2003 (folios 64 a 76), por el cargo de inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, derivada de la celebración con el municipio, en nombre de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Trasportes de la Vega, dentro del año anterior a su elección como Concejal, de contratos de compraventa de insumos para los vehículos de la Alcaldía.

3. Análisis de la impugnación 1º Contra la decisión del Tribunal, que encontró probados los elementos configurativos de la inhabilidad invocada por el demandante, el recurrente argumenta que no fue él como persona natural quien suscribió las Ordenes de Compra que la configuran, sino la Cooperativa que representa; que tampoco adelantó gestiones con miras a esos contratos porque la iniciativa de la

contratación fue del Municipio para solventar una situación que amenazaba con perjudicar los intereses de la comunidad, y que como resultado de tales Ordenes de Compra no derivó ninguna clase de beneficio. 2º La norma que consagra la inhabilidad alegada por los demandantes y que el Tribunal encontró configurada es del siguiente tenor: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ....

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la ..... celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. ...” Conforme al texto trascrito, para que se configure la infracción a la norma que consagra la inhabilidad invocada por en la demanda, deben concurrir los siguientes elementos: a) Que el elegido Concejal haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección. c) Que en tal contratación exista un interés particular, ya sea del interviniente o de un tercero. d) Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio. 3º El fundamento fáctico de la inhabilidad alegada lo constituye la celebración por parte del demandado de contratos de compraventa de insumos con el Municipio

de la Vega, dentro del año anterior a su elección como Concejal del mismo municipio, en su condición de Gerente y representante legal de la Cooperativa denominada COOTRANSLA VEGA. 4º Fueron aportadas con la demanda copias hábiles de las siguientes Ordenes de Compra de lubricantes para los vehículos de la Alcaldía celebradas entre el citado municipio y COOTRANSLA VEGA, y suscritas por el demandado en su condición de Gerente y representante legal de la citada Cooperativa: No. Fecha Valor Folios 1. 0039 Febr. 5 de 2003 $ 190.100 5 2. 0040 Febr. 5 de 2003 422.574 9-10 3. 0074 Febr. 28 de 2003 1’462.355 15-16 4. 0200 Abril 13 de 2003 1’253.290 24-25 5. 0294 Junio 5 de 2003 1’005.339 33-34 6. 0382 Junio 10 de 2003 479.265 40 7. 0485 Sept. 2 de 2003 1052.294 45-46 5º También fue aportado al proceso el certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Transportes de La Vega, Cundinamarca, expedido por la Cámara de Comercio de Facatativá el 2 de diciembre de 2003, en el que figura el señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como su representante legal (folio 80). 6º Los documentos relacionados son demostrativos de que efectivamente, como lo señaló el demandante y lo aceptó el Tribunal, acorde con los conceptos del

Ministerio Público, se halla configurada la infracción legal a la norma que establece la inhabilidad de los Concejales, porque: a) El señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga, elegido Concejal del Municipio de La Vega para el periodo 2004-2007, en su calidad de Gerente y representante legal de la Cooperativa contratista, intervino en la celebración de los contratos antes relacionados, suscritos entre dicha Cooperativa y el Municipio de La Vega. b) Los referidos contratos se celebraron dentro del año anterior a su elección como Concejal del mismo municipio, ocurrida el 26 de octubre de 2003. c) Tienen por objeto la venta de insumos para los vehículos del municipio, por parte de la Cooperativa contratista. Se trata entonces de contratos estatales de compraventa, sujeto a las disposiciones civiles pertinentes, por remisión que hace el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de quienes en él intervienen. d) Conforme a la legislación civil, el contrato de compraventa es bilateral y oneroso (conmutativo), porque de él nacen obligaciones y beneficios recíprocos, lo que significa que en el caso presente tanto el Municipio como la Cooperativa tenían interés en la celebración de las Ordenes de Compra aludidas y por tanto el demandado, en su condición de representante legal del vendedor, intervino en interés de éste. e) Los suministros de los insumos adquiridos por el Municipio de la Vega en cumplimiento de las aludidas órdenes de compra se cumplieron en el mismo municipio. Por lo tanto se confirmará la decisión impugnada que declaró la nulidad de la

elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal del Municipio de La Vega, Cundinamarca, para el periodo 2004-2007. El argumento del recurrente en el sentido de que no fue él quien contrató sino la Cooperativa que representa no es válida frente a la norma infringida, puesto que en ella se establece como causal de inhabilidad la intervención en la contratación estatal, que en el caso presente se configuró en cabeza del demandado, quien indudablemente intervino suscribiendo las correspondientes órdenes de compra en su condición de representante legal del contratista.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia del 17 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por la cual se declaró la nulidad del Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para el Concejo Municipal de La Vega, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 30 de octubre de 2003, en cuanto declaró la elección del señor Ramiro Octavio Sánchez Zúñiga como Concejal de dicha localidad para el periodo 2004-2007, canceló su credencial, y dispuso comunicar la providencia a las autoridades encargadas de darle cumplimiento.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario