CE-SECCION QUINTA-25000-23-24-000-2003-01112-01(3592)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Improcedencia. No se genera inhabilidad por parentesco con contratista del municipio / INHABILIDAD DE CONCEJAL - No se configura por parentesco con contratista del municipio El demandante considera que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del Municipio de Cáqueza, puesto que, al momento de la inscripción de su candidatura, se encontraba vigente el contrato celebrado entre ese Municipio y su esposa. En ese sentido, considera que la elección acusada contraviene lo dispuesto en los artículos 316 de la Constitución Política; 43, numerales 2° y 7°, de la Ley 136 de 1994; y 40, numerales 3° y 4°, de la Ley 617 de 2000. Corresponde a la Sala determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Cáqueza y, por lo tanto, si debe anularse su elección. Las normas antes señaladas prevén diferentes hipótesis de inhabilidad, así: a) La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital dentro del año anterior a la elección. B) La intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del contrato deba darse en la circunscripción del municipio o distrito en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a ésta. C) Haber sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones,

o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo Municipio o Distrito. D) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que dentro del año anterior a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo Municipio. E) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quienes dentro del año anterior a la elección hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo Municipio o Distrito. F) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. Para la Sala es evidente que ninguna de las normas que se invocan en la demanda contempla como inhabilidad el supuesto fáctico a partir del cual el demandante estructura el cargo formulado contra el acto de elección acusado, esto es, el hecho de que, al momento de la inscripción, un pariente del candidato a concejal tuviera vigente un contrato celebrado con el municipio respectivo. En tal contexto, esa imprecisión de la demanda permite desestimar sus pretensiones, pues así

planteados sus fundamentos de derecho, no puede entenderse desvirtuada la presunción de validez del acto impugnado. Pero, además, el hecho planteado no está consignado en el ordenamiento jurídico como inhabilidad para ser elegido Concejal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01112-01(3592)

Actor: GERMAN ROJAS CLAVIJO Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CAQUEZA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 19 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección del Señor Dagoberto García Baquero como Concejal del Municipio de Cáqueza, para el período de 2004 a 2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. LAS PRETENSIONES El Señor Germán Rojas Clavijo, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se declare la nulidad del acto de elección del Señor Dagoberto García Baquero como Concejal del Municipio de Cáqueza para el período 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de los votos

para Concejo de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 28 de octubre de 2003.

B. LOS HECHOS Como fundamento de las pretensiones, el demandante señala que en los comicios que tuvieron lugar el 26 de octubre de 2003 el Señor Dagoberto García Baquero fue elegido Concejal del Municipio de Cáqueza para el período 2004 a 2007, a pesar de encontrarse inhabilitado para ello, en atención a que su esposa, Señora Sugey Oliva Ramírez Murillo, había celebrado dos contratos con ese Municipio, los números 002 del 1° de octubre de 2002 por valor de $6600.000.oo y AMC-008 del 19 de junio de 2003 por valor de $76799.489.oo.

C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En el escrito inicial de demanda, el actor señaló como normas infringidas el artículo 43, numeral 2°, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 11 de la Ley 177 de 1994) y el artículo 316 de la Constitución Política.

Como quiera que el concepto de violación de tales normas no fue señalado por el demandante, el Tribunal, por auto del 1° de diciembre de 2003, dispuso la corrección de la demanda. En cumplimiento de esa orden, el demandante corrigió su escrito para invocar la violación del artículo 40, numerales 3° y 4°, de la Ley 617 de 2000 y demás normas concordantes, en cuanto señaló que “El Señor Dagoberto García Baquero, al inscribirse como candidato al Concejo Municipal de Cáqueza y al ser

electo infringió el artículo 40, numerales 3° y 4° de la Ley 617 de 2000 y demás normas concordantes y complementarias, pues su esposa mantiene a la fecha de este oficio, contrato vigente con el Municipio de Cáqueza”.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA Mediante escrito presentado extemporáneamente, el apoderado del demandado contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma.

En primer lugar señaló que “existe ligereza y desconocimiento del tema por parte del profesional del Derecho que instauró la presente acción”, pues además de que en el escrito inicial, esto es, el presentado antes de la corrección dispuesta por auto del 1° de diciembre de 2003, no demandó la nulidad de un acto administrativo concreto, en el memorial de corrección de la demanda varió las normas que inicialmente había invocado como violadas, sin hacer suficiente claridad sobre el concepto de violación de las mismas. Respecto del fondo del asunto, consideró que el Señor Dagoberto García Baquero no ha intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas municipales, ni ha celebrado contrato con entidad pública alguna. Tampoco ha sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las que prestan servicios públicos domiciliarios o de la seguridad social en el régimen subsidiado en el Municipio de Cáqueza. Así mismo, se refirió a que la Señora Sugey Oliva Ramírez Murillo no ha sido funcionaria del Municipio de Cáqueza en ninguna época y, por tanto, no ha ejercido autoridad de ninguna naturaleza en ese Municipio. Y, al igual que el

demandado, no ha sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las que prestan servicios públicos domiciliarios o de la seguridad social en el régimen de ese lugar. Finalmente, en lo que toca con los contratos celebrados por la Señora Ramírez Murillo aclaró que los mismos se celebraron bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales para la ejecución del plan de atención básica P.A.B. y, como tal, no estuvieron relacionados con entidades que administren tributos de la seguridad social en el régimen subsidiado, pues se trata de planes de beneficios diferentes.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 19 de agosto de 2004, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, luego de concluir en la inexistencia de prueba de los supuestos de hecho de las causales de inhabilidad invocadas.

En síntesis, consideró lo siguiente: 1°. Los cargos formulados por violación del numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) y del artículo 316 de la Constitución Política no fueron sustentados. De modo que no hay lugar a su análisis, dado el carácter rogado de esta jurisdicción. 2°. En relación con las circunstancias inhabilitantes descritas en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000) no se configuran en este caso, dado que recaen directamente en la persona del elegido y no en algún pariente suyo.

3°. Respecto de las causales de inhabilidad de que trata el numeral 4° ibídem, tampoco se configuran, pues la esposa del Señor Dagoberto García Baquero, en su condición de contratista del Municipio de Cáqueza, no ejerció autoridad civil, política, administrativa, ni militar en esa localidad. Además, no puede entenderse que por tener esa condición haya adquirido la calidad de representante legal de alguna entidad que administre tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 4°. El hecho en que se sustenta la posible inhabilidad del concejal Baquero García no guarda relación alguna con la causal consistente en tener vínculo de parentesco con quien se haya inscrito por el mismo movimiento o partido político de éste a otras elecciones a celebrarse en la misma fecha de su elección. 5°. Las inhabilidades son restricciones a la libertad de obrar de las personas, concretamente en este asunto, del derecho a elegir y ser elegido, expresión del derecho constitucional fundamental a participar de la conformación del poder político, establecido en el artículo 40 de la Carta Política. Por tanto, la aplicación de las normas que las consagran está sujeta a los principios de taxatividad e interpretación restrictiva, lo que impone que sobre el punto no es viable la aplicación analógica o la deducción por interpretación extensiva. 4.- EL RECURSO DE APELACION El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal. Como sustento del recurso, insistió en los argumentos expuestos al presentar la demanda, aclarando que los contratos suscritos por el Municipio de Cáqueza con

la Señora Sugey Oliva Ramírez favorecieron la candidatura de su esposo, Señor Dagoberto García Baquero, pues con ese fin emplearon a las personas que fueron contratadas para atender las necesidades del PAB en las veredas de ese Municipio. Al respecto, aclaró también que esa circunstancia se enmarca dentro de la causal del numeral 7° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, según el cual no podrá ser concejal quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para la elección de cargos de de miembros de corporaciones públicas que deba realizarse en la misma fecha. Y dicha disposición, se encontraba vigente para la fecha de la elección acusada, atendiendo lo dispuesto en la Ley 821 de 2003. Finalmente señaló que el último de los contratos a que se refiere la demanda fue liquidado a finales del año 2003, como consta en los documentos aportados al proceso.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo para presentar alegatos de conclusión, el demandado intervino para oponerse a la prosperidad del recurso interpuesto. En ese sentido, además de reproducir las consideraciones expuestas en la sentencia apelada, sostuvo, en resumen, los siguientes argumentos: 1°. No es cierto que el último de los contratos indicados en la demanda se haya liquidado el 31 de diciembre de 2003, pues ello tuvo lugar el 19 de ese mes

y año. En todo caso, dichos contratos buscaron la vinculación de profesionales de la salud y técnicos en salud pública con el fin de cumplir los lineamientos trazados por el Ministerio de Protección Social y la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, relacionados con el cumplimiento del Plan de Atención Básica o PAB. 2°. No es cierto que a través de las personas contratadas se haya favorecido la candidatura del demandado, pues su labor, se limitó al cumplimiento de sus funciones como profesionales de la salud. “Este señor demandante aparte de atacar la honra y buen nombre del suscrito, también atenta contra la de mi señora esposa y como si fuera poco, ahora quiere desdibujar tan noble labor que prestaban estos profesionales de la salud y enlodar su honra y buen nombre.” 3°. La razón de ser de la votación obtenida por el demandado corresponde a la colaboración que éste siempre ha brindado a la población campesina y no como lo quiere hacer ver el demandante, algún tipo de favorecimiento obtenido por los contratos celebrados por su esposa con el Municipio de Cáqueza. 4°. Son nuevos los hechos que el apelante invoca en la segunda instancia, esto es que la esposa del demandado estuviera inscrita por el mismo partido o movimiento al que pertenece este último, o que perteneciera a cualquier otro movimiento político para la fecha de la elección. 5°. La inhabilidad de que trata la Ley 821 de 2003 recae sobre los familiares del servidor público y lo cierto es que, para la fecha en que la esposa del demandado fue contratista del Municipio, este último no era concejal ni servidor público.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no solicitó el traslado especial de que trata el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, para rendir concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección B. El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero, del Código Contencioso Administrativo. En este caso, a pesar de que en la demanda se solicita “Se decrete la nulidad de la elección del Señor Dagoberto García Baquero como Concejal del Municipio de Cáqueza en los comicios celebrados el pasado domingo 26 de octubre de 2.003”, se entiende que lo que en realidad se pretende es la nulidad del acto de elección del señor Dagoberto García Baquero como Concejal del Municipio de Cáqueza, para el período 2004 a 2007, contenida en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Concejo de ese Municipio, formulario E-26, suscrito el 28 de octubre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal (folio 9). El demandante considera que el acto electoral impugnado debe anularse porque el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Cáqueza, puesto que, al momento de la inscripción de su candidatura, se

encontraba vigente el contrato celebrado entre ese Municipio y su esposa, la señora Sugey Oliva Ramírez Murillo. En ese sentido, considera que la elección acusada contraviene lo dispuesto en los artículos 316 de la Constitución Política; 43, numerales 2° y 7°, de la Ley 136 de 1994; y 40, numerales 3° y 4°, de la Ley 617 de 2000. Sea lo primero anotar que, como lo advirtió el Tribunal en su momento, el demandante no expuso el concepto de violación de los artículos 316 de la Constitución Política, ni 43, numeral 2°, de la Ley 136 de 1994. Si bien es cierto que, por auto del 1° de diciembre de 2003, el Tribunal ordenó la corrección de la demanda para que en ella se expusiera el concepto de violación de tales normas (folio 13), la demanda fue corregida para señalar la trasgresión del artículo 40, numerales 3° y 4°, de la Ley 617 de 2000 y el concepto de violación de éstos, pero no del de los artículos 316 de la Constitución Política y 43, numeral 2°, de la Ley 136 de 1994 (folio 14). Así mismo, es del caso señalar que el cargo por violación del artículo 43, numeral 7°, de la Ley 136 de 1994 fue propuesto al interponer el recurso de apelación y no al momento de la presentación de la demanda, como lo exige el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala considera pertinente aclarar que el control de legalidad de los

actos administrativos se limita a la confrontación que se haga de éstos con las normas superiores que se dicen violadas y por las razones que constituyan el motivo de la violación alegado en la demanda. En ese sentido es que el artículo 137, numeral 4°, del Código Contencioso Administrativo exige en la demanda de impugnación de un acto administrativo la indicación precisa de las normas superiores que se consideran infringidas y el concepto de la violación, de manera que en esa oportunidad procesal se fije el marco del litigio y, por esa vía, de la defensa que corresponda hacer al demandado. Por tanto, el juez no puede pronunciarse sobre puntos que no fueron planteados por el demandante en debida forma, como ocurre en este caso, respecto de los cargos formulados por violación de los artículos 316 de la Constitución Política y 43, numerales 2° y 7°, de la Ley 136 de 1994. Ciertamente, respecto de las dos primeras normas no fue señalado el concepto de violación de las mismas, de modo que no es posible identificar el cargo planteado por motivo de esa alegada infracción y, en relación con la última, la misma no fue oportunamente señalada como transgredida, de modo que se convierte en un argumento inadmisible en el control de legalidad que corresponde hacer a esta Sala. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Cáqueza y, por lo tanto, si debe anularse su elección, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3° y 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo

40 de la Ley 617 de 2000. Tales normas, son del siguiente tenor: “Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43.- Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (...)

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba

por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.” Así las cosas, las normas antes señaladas prevén diferentes hipótesis de inhabilidad, así: a) La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital dentro del año anterior a la elección. b) La intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o en el de terceros, siempre y cuando la ejecución o cumplimiento del contrato deba darse en la circunscripción del municipio o distrito en el cual se efectúe la respectiva elección y dentro del año anterior a ésta. c) Haber sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo Municipio o Distrito. d) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que dentro del año anterior a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo Municipio. e) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quienes dentro del año anterior a la elección hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo Municipio o Distrito.

f) Que el elegido tenga vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. De manera que para la Sala es evidente que ninguna de las normas que se invocan en la demanda contempla como inhabilidad el supuesto fáctico a partir del cual el demandante estructura el cargo formulado contra el acto de elección acusado, esto es, el hecho de que, al momento de la inscripción, un pariente del candidato a Concejal tuviera vigente un contrato celebrado con el municipio respectivo. En tal contexto, esa imprecisión de la demanda permite desestimar sus pretensiones, pues así planteados sus fundamentos de derecho, no puede entenderse desvirtuada la presunción de validez del acto impugnado. Pero, además, el hecho planteado no está consignado en el ordenamiento jurídico como inhabilidad para ser elegido Concejal. Por el hecho del parentesco, se encuentran establecidas sí las inhabilidades a que se ha hecho referencia en las hipótesis d), e) y f), pero ninguno de esos supuestos corresponde al sustento fáctico de las pretensiones de la demanda. En esta forma, no resultando válido el supuesto de hecho alegado por el demandante para la configuración de las diferentes hipótesis inhabilitantes a que se refieren los numerales 3° y 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es del caso negar las pretensiones de la

demanda. De consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° Confírmase la sentencia dictada el 19 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. 2° En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario