CE-SECCION QUINTA-25000-23-24-000-2004-00112-01(3552)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. Término para citar a elección por el concejo / PERSONERO MUNICIPAL - Periodo / SESION DE CONCEJO MUNICIPAL - Se cumple en días calendario no hábiles. Término para citación de elección de funcionarios / ELECCION DE FUNCIONARIOS DEL CONCEJO - Término para convocar elección. Días calendario El planteamiento de la demanda conduce, indefectiblemente, a establecer si los días de que trata la norma invocada son hábiles o si por el contrario son días calendario, y cuál es la forma de realizar el cómputo. Pues bien, en el artículo 312 de la Constitución Nacional, cuyo inciso 1º fue modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2002 artículo 4º, se estableció que en cada municipio existiría una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro años, cuyo funcionamiento no sería permanente sino por épocas, esto es asiste al cumplimiento de sus funciones administrativas únicamente durante los interregnos que el legislador determinó. Dado que su función no es continua sino intermitente, dependiendo de las épocas que fije el legislador, el plazo de tres días para la convocatoria citado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no hace referencia a días hábiles, puesto que ello acortaría las “épocas” durante las cuales ha de desarrollar su función administrativa el concejo municipal; para el legislador está claro que los días durante los cuales cumple sus funciones el concejo municipal, entre ellos la convocatoria para elección de funcionarios, son calendarios y no

hábiles; además, la utilización en esa oración del adverbio de cantidad “más”, permite inferir que no solo los diez días de prórroga son calendario, sino que igualmente tienen la misma característica los días que conforman las “épocas” normales de sesión de los concejos municipales, o sea las sesiones ordinarias. Con unas y otras razones, es suficientemente claro que los días de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no son hábiles, son calendario, y que su cómputo comienza inmediatamente culmina la sesión. Habiendo realizado el Concejo Municipal de Mosquera la convocatoria para elegir personero municipal el 3 de enero de 2004 y dado que la elección se produjo el 6 de enero siguiente no hay ninguna duda respecto a que sí se observaron los tres días de antelación previstos en la norma invocada, ya que una mirada retrospectiva permite afirmar que los tres días de antelación se componen por el 5, el 4 y el 3 de enero de 2004, los que vistos horariamente conducen a la misma conclusión. Así, concluye la Sala que no hay visos de ilegalidad en el acto acusado y que la decisión, por esta parte adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00112-01(3552)

Actor: PARMENIO ASNORALDO BOLAÑOS QUIÑONEZ Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE MOSQUERA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo desestimatorio proferido el veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección PrimeraSubsección A, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por PARMENIO

ASNORALDO BOLAÑOS QUIÑONEZ.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1 Las Pretensiones Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos: “1. Que son nulos por ser inválidos los Actos de Elección como Personero de Mosquera del Abogado Gregorio Bernal Parra y su declaratoria de elección el pasado 6 de Enero de 2004 por el Concejo Municipal de Mosquera.

2. Que como consecuencia de lo anterior, el Concejo Municipal de Mosquera deberá proceder a realizar otra elección de Personero Municipal de Mosquera para el período o el resto del período de tres (3) años que se iniciará el próximo 1 de Marzo del año 2004.

3. Que se ordene comunicar la respectiva sentencia al Señor Presidente del Concejo Municipal de Mosquera Concejal Yecid Fonseca Sánchez o a quien para entonces haga sus veces, a fin de que proceda a darle cumplimiento inmediato” 1.2 Soporte Fáctico Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones: 1.- Que el 3 de enero de 2004, a las 10:10 a.m., se instaló y posesionó el Concejo Municipal de Mosquera para el período 2004 a 2007, según Acta No. 01.

2.- Que como proposición fue aprobada la de sesionar el 6 de enero a la 1:00 p.m., con el fin de elegir al personero y secretario. 3.- Que según acta No. 02 de 2004 el 6 de enero a la 1:10 p.m., se reunió el Concejo para elegir dichos funcionarios. 4.- Que en las votaciones resultó elegido como personero el Dr. CESAR GREGORIO BERNAL PARRA con 10 votos. 5.- Que el personero municipal de Mosquera fue elegido para el período 20042007. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación Invoca como vulnerados los artículos 24, 35 y 170 de la Ley 136 de 1994 y sostiene que toda sesión que realicen los concejos municipales inobservando, entre otras, las anteriores disposiciones, conduce a la anulación de lo en ellas decidido, que fue precisamente lo ocurrido en el sub lite, donde no se dejaron transcurrir los tres días entre la convocatoria y la elección de personero municipal, puesto que lo primero se hizo en sesión del 3 de enero de 2004 y lo segundo en sesión del 6 del mismo mes y año. Además, encuentra el demandante que la violación al artículo 170 invocado, deviene de la declaración misma de elección del personero, quien lo fue para el período 2004-2007, que resulta ser superior al de tres años por el que puede fungir como tal.

2. LA CONTESTACION Por parte del Municipio de Mosquera: Respecto de la supuesta violación al término previsto en la ley para hacer la convocatoria para la elección del personero municipal, se sostiene que el cómputo de términos no puede hacerse en días

hábiles sino en días calendario, merced a que los concejos municipales no sesionan en forma permanente y deben hacerlo contra el tiempo; se apoya, además, en lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, para decir que allí no se habla de días hábiles, y en el concepto proferido el 1º de septiembre de 1980 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En cuanto al período del personero expresa que el hecho de haberse elegido para el período 2004-2007, no puede interpretarse como que efectivamente ejercerá hasta el último día del mismo, puesto que en su acta de posesión se precisó que su período era de tres años, contados entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007. Por parte del presidente del Concejo Municipal: Admite como ciertos los hechos de la demanda pero se muestra en desacuerdo con los cargos formulados, puesto que el acto de elección del personero municipal se cumplió dentro de los términos previstos en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, esto es dentro de los 10 primeros días del mes y con la convocatoria previa de tres días, los que no pueden entenderse como hábiles por las funciones asignadas a los concejos municipales. Niega que se haya vulnerado el artículo 170 de la misma ley, puesto que el período para el que fue elegido el personero es el que transcurre entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de de 2007, tal como se aprecia en el acta de posesión. Aunque dice formular excepciones, no las intitula y su contenido es similar al de

las razones anteriores, por lo que esas argumentaciones serán estudiadas como puntos de oposición a la prosperidad de la acción.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección PrimeraSubsección A, falló el proceso de la referencia con sentencia calendada el 22 de julio de 2004, en la que negó las pretensiones de la demanda, con argumentos que examinaron por separado los dos cargos en ella contenidos.

En primer lugar, se ocupó de la presunta violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, de cuyo tenor literal dedujo que le legalidad de la actuación del concejo municipal se supedita al cumplimiento de dos presupuesto: uno, que la elección se produzca dentro de los primeros 10 días del mes de enero, y dos, que la fecha de la elección se fije, como mínimo, con 3 días de antelación. Examinando el material probatorio recaudado halló que se cumplió con lo anterior, puesto que la elección se surtió dentro de los 10 primeros días del mes de enero y porque “…la fecha para elegir personero de Mosquera se fijó con tres días de anticipación”, conclusión que derivó del siguiente razonamiento: “El cálculo resulta sencillo: Si la elección ocurrió el día 6 de enero se observa que al tres de enero correrían tres días de anticipación, así: Al cinco de enero sería un día de anticipación, al cuatro de enero sería dos días de anticipación y al tres de enero se cumplirían los tres días de anticipación exigidos por el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Es más, si se quisiera hacer la cuenta en horas, teniendo en cuenta que la

elección del Personero ocurrió a la 1:00 p.m., del seis de enero de 2004, el cálculo sería, así: A la 1:00 p.m. del cinco de enero se cumplirían 24 horas de anticipación, a la 1:00 p.m. del cuatro de enero sería 48 horas de anticipación y a la 1:00 p.m. del tres de enero se contabilizarían 72 horas de anticipación, lo que en otras palabras constituyen tres días solares. Además, se debe indicar que la convocatoria hecha el tres de enero de 2004 para elegir Personero de Mosquera ocurrió a las 10:00 a.m., lo que implica que el término previsto en la ley se superó por tres horas” Respecto de la segunda acusación, por supuesta violación del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, es igualmente infundada porque el demandante olvidó que el período legal se fijó en tres años, con inicio el 1º de marzo de 2004 y conclusión el 28 de febrero de 2007, y la elección ha de interpretarse en ese sentido por las autoridades locales, el personero electo y la ciudadanía.

III. EL RECURSO DE APELACION El demandante impugnó la sentencia de primera instancia, pero no esgrimió razones en respaldo. Por tanto, la Sala se atendrá a la formulación de los cargos de la demanda al estudiar el tema de fondo.

IV. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio sobre el particular.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Se ocupó en primer término el colaborador fiscal de la supuesta violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, para lo cual sostuvo que el cómputo del término

de tres días allí señalado, debe surtirse con fundamento en lo dispuesto en el Código de Régimen Político y Municipal, tal como lo señaló la jurisprudencia de esta Sección en el fallo proferido en el expediente No. 2117, esto es que ese término se inicia en la misma fecha de la sesión de convocatoria para la elección del personero. Con base en la decisión tomada en el expediente No. 2250, señaló que el incumplimiento de ese requisito es constitutivo de nulidad. Hechas las anteriores precisiones sostuvo: “De conformidad con los documentos allegados al plenario, se tiene que: i) el 3 de enero de 2004 se instaló el Concejo Municipal de Mosquera, en donde se aprobó la proposición del concejal Hugo Amaya para sesionar el día 6 de enero para llevar a cabo la elección del personero municipal (folio 12); ii) que el día 6 de enero de 2004, el Concejo Municipal de Mosquera llevó a cabo la elección del personero municipal, que recayó en el señor Cesar Gregorio Bernal Parra (folio 14). De lo anterior se colige que la elección del personero municipal llevada a cabo el 6 de enero de 2004, se llevó a cabo teniendo en cuenta la antelación legal (art. 35 Ley 136 de 1994) de tres días (3 de enero de 2004)” En cuanto al otro motivo de anulación esgrimido en la demanda, sostuvo que si bien la elección del personero se hizo para el período 2004-2007, ello debe interpretarse a la luz del artículo 170 ibidem, lo cual fue aclarada en el acta de posesión donde se precisó el período de acuerdo con la ley.

Estos razonamientos llevaron al Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, a solicitar la confirmación del fallo impugnado.

VI. TRAMITE DEL RECURSO El recurso de apelación contra el fallo de primera instancia se concedió por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con auto del 9 de agosto de 2004, que luego de haber sido recibido en esta corporación se admitió con auto del 6 de septiembre del mismo año, en el que se ordenó fijar el negocio en lista por el término legal de tres días y dar traslado por tres días más para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión; igualmente se precisó que el señor agente del Ministerio Público podía solicitar traslado especial por cinco días.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicitó traslado especial, con fundamento en lo normado en el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 210 del C.C.A., y 236 ibidem, dentro de cuyo término presentó el concepto de rigor. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico Se ha problematizado en este expediente sobre la forma como debe computarse el término de tres días de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y sobre que el acto de elección del personero municipal de Mosquera habla de un período

de cuatro años, cuando apenas podía ser electo para un período de tres años, tal como lo preceptúa el artículo 170 de la misma Ley. Por consiguiente, deberá precisarse la forma de realizar el cómputo para la convocatoria a surtirse en el proceso de elección de tales funcionarios y si es cierto que el demandado fue elegido para un período que supera el legalmente permitido, pues todo ello dirá si el acto acusado conserva o pierde la presunción de legalidad que lo cobija. ◊ Convocatoria para elección de funcionarios por el Concejo Municipal Uno de los cargos de la demanda señala que el acto de elección del Dr. CESAR GREGORIO BERNAL PARRA, como Personero del Municipio de MosqueraCundinamarca, para el período 2004-2007, contenido en el Acta de Sesión Ordinaria No. 02 del 6 de enero de 20041, emanada del Concejo Municipal de Mosquera, está viciado de nulidad por no haberse realizado la convocatoria con la antelación debida, ya que según el accionante dejó de aplicarse lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que literalmente enseña: “Artículo 35. Elección de Funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde”

Arguye el demandante que ese acto administrativo inobservó el precepto anterior, en atención a que la convocatoria no se hizo con la antelación debida, pues según su parecer entre el Acta No. 01 del 3 de enero de 2004 expedida por el Concejo Municipal de Mosquera2 y el Acta No. 02 del 6 de enero del mismo año, emanada del mismo órgano, no transcurrieron los tres días de que trata aquélla norma, la cual se refiere, dice el libelista, a días hábiles. 1 Ver copia auténtica fls. 13 a 15. 2 Ver copia auténtica fls. 8 a 12. Este planteamiento conduce, indefectiblemente, a establecer si los días de que trata la norma invocada son hábiles o si por el contrario son días calendario, y cuál es la forma de realizar el cómputo. Pues bien, en el artículo 312 de la C.N., cuyo inciso 1º fue modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 2002 artículo 4º, se estableció que en cada municipio existiría una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro años, cuyo funcionamiento no sería permanente sino por épocas, esto es asiste al cumplimiento de sus funciones administrativas únicamente durante los interregnos que el legislador determine, pues para ello el inciso 2º de la norma anterior precisó: “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos…” (Resalta la Sala). Dado que su función no es continua sino intermitente, dependiendo de las épocas

que fije el legislador, el plazo de tres días para la convocatoria citado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no hace referencia a días hábiles, puesto que ello acortaría las “épocas” durante las cuales ha de desarrollar su función administrativa el concejo municipal. Además, una lectura detenida del artículo 23 de la Ley 136 de 1994 reafirma la tesis anterior: Artículo 23. Período de Sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así: ……………… Parágrafo 1º.- Cada período ordinario podrá ser prorrogado por diez días calendario más, a voluntad del respectivo Concejo. ………………” (Resalta la Sala) De acuerdo con la expresión resaltada, para el legislador está claro que los días durante los cuales cumple sus funciones el concejo municipal, entre ellos la convocatoria para elección de funcionarios, son calendarios y no hábiles; además, la utilización en esa oración del adverbio de cantidad “más”, permite inferir que no solo los diez días de prórroga son calendario, sino que igualmente tienen la misma característica los días que conforman las “épocas” normales de sesión de los concejos municipales, o sea las sesiones ordinarias. Esta corporación, tal como lo resaltó el colaborador fiscal, ya tiene decantado el punto, afirmando: “Como en esa materia el precepto en mención es impreciso, pues no señala

expresamente la forma de computar el término, entonces debe acudirse a lo que sobre el particular prescriben normas como el art. 59 de la Ley 4ª de 1913, o Código de Régimen Político y Municipal, que, al definir lo que debe entenderse por plazo de días, establece que el mismo comprende “el espacio de veinticuatro horas”, de tal suerte, entonces, y a falta de norma que disponga lo contrariocomo sucede, por ejemplo, con los términos judiciales que se cuentan a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que los conceda, según el art. 120 del C. de P. C.,- lo procedente es concluir que el término de tres días se inicia en la misma fecha de la sesión de convocatoria para elección, y que en ese sentido, habida cuenta que ella se produjo el 2 de enero de 1998 a las 5:59p.m. (Acta No. 001, folios 20 a 26) y que la elección de Contralor y Personero se realizó a la misma hora del 5 de enero (acta No. 002, folios 9 a 19), la actuación del Concejo se ciñó al mandato del art. 35 de la Ley 136 de 1994, pues para la elección acusada sí medió el plazo de los “tres días de anticipación”3 Con unas y otras razones, es suficientemente claro que los días de que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 no son hábiles, son calendario, y que su cómputo comienza inmediatamente culmina la sesión. Pues bien, habiendo realizado el Concejo Municipal de Mosquera la convocatoria para elegir personero municipal el 3 de enero de 2004 (Acta No. 01/04), y dado

que la elección se produjo el 6 de enero siguiente (Acta No. 02/04), no hay ninguna duda respecto a que sí se observaron los tres días de antelación previstos en la norma invocada, ya que una mirada retrospectiva permite afirmar que los tres días de antelación se componen por el 5, el 4 y el 3 de enero de 2004, los que vistos horariamente conducen a la misma conclusión. Así, concluye la Sala que no hay visos de ilegalidad en el acto acusado y que la decisión, por esta parte adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe confirmarse. ◊ Período del personero municipal 3 Sentencia del 3 de diciembre de 1998, expediente 2117. La otra parte de la acusación se cimenta en que el acto acusado es ilegal porque el Dr. CESAR GREGORIO BERNAL PARRA fue elegido como personero municipal de Mosquera, para el período “2004-2007”, esto es, por un término que excede al legalmente permitido en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994. “Artículo 170. Elección. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. Parágrafo. Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su período el 28 de febrero de 1995”4

Consultando el Acta No. 02 del 6 de enero de 2004 se aprecia la siguiente inscripción: “De acuerdo a lo anterior fue elegido como Personero Municipal para el período 2004-2007, el doctor Cesar Gregorio Bernal Parra”5. Sin embargo, de ella no se sigue, necesariamente, que el período deba interpretarse en la forma como lo informa el demandante, esto es que aquél ejercerá como tal hasta el último día del año 2007. Esa interpretación no es de recibo porque entonces habría que pensar, con la misma lógica, que el período comenzó el primer día del año 2004, lo cual es a toda luces absurdo, por la sencilla razón de que la elección se produjo dentro de los diez primeros días del mes de enero, para que el funcionario elegido tomara posesión del cargo en la fecha indicada en la ley, vale decir el 1º de marzo de

2004. Al ser conciente el concejo municipal de esta verdad, igualmente lo era de que el período concluiría el último día de febrero del año 2007; y tan cierto resulta lo anterior que tanto el personero elegido como el concejo municipal fueron coincidentes en ello al llevar a cabo el acto de posesión, donde conforme a Derecho se dijo: “…para ocupar el cargo desde el primero (1º) de marzo de dos mil cuatro (2004) y hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007)”6.

Significa todo lo dicho hasta el momento que el cargo anterior y el que le antecede, son infundados, lo cual conduce a la confirmación del fallo impugnado. 4 La parte subrayada de este artículo, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante

sentencia C-822 del 30 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño. 5 Ver copia auténtica fl. 14. 6 Ver copia auténtica fl. 51. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- Confírmase el fallo proferido el veintidós (22) de julio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano PARMENIO ASNORALDO BOLAÑOS QUIÑONEZ, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. Segundo.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA