CE-SECCION QUINTA-25000-23-24-000-2004-00997-01(3857)-2005

NULIDAD DESIGNACION DE GERENTE DE ESE - Improcedencia. Proceso de selección se ajustó a derecho / GERENTE DE ESE - Competencia para designarlo. Proceso de selección. Marco legal Se demanda la nulidad del decreto 0246 de 30 de septiembre de 2004 expedido por el Gobernador del departamento de Cundinamarca mediante el cual se nombró al señor Mauricio Marulanda Rengifo en el cargo de Gerente, de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador del municipio de Ubaté, por un período de tres años. Sostiene el demandante, que el nombramiento del Gerente del Hospital El Salvador del municipio de Ubaté se produjo con violación del artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 192 de la ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 3344 de 2003, porque se cometieron irregularidades en la etapa previa que corresponde al proceso de preselección adelantado para la conformación de la terna enviada al Gobernador por la Junta Directiva de la ESE y de donde resultó nombrado el demandado. Del contenido de las normas mencionadas se tiene que la competencia para designar a los gerentes o directores de las ESE es del Jefe del ente territorial quien para el caso, es el Gobernador del Departamento; el nombramiento se hace de una terna que debe presentar la Junta Directiva de la ESE, es decir, que le corresponde a dicha Junta conformar la terna, y enviarla al Gobernador del departamento, pero previo un proceso público de selección que se efectúa por parte de la ESE aunque no directamente, sino a través de universidades públicas o privadas o entidades expertas en selección de personal o mediante convenios de cooperación;

igualmente, es la Junta Directiva quien determina los trámites para la realización del proceso público de selección. En materia de salud, el departamento tiene el deber legal de financiar la red de instituciones prestadoras de servicios de salud para su organización funcional y administrativa; es decir, que la competencia deriva de la propia ley, sin que se requieran actos adicionales para poder ejercerla. Armonizando esta norma con las anteriormente trascritas de la ley 100 de 1992, el decreto reglamentario 3344 de 2003 y la resolución 0739 de de 2003, forzoso es concluir que las Secretarías de Salud Departamentales pueden concurrir a la financiación y contratación de los servicios de las universidades expertas en selección de personal para adelantar los procesos de selección de candidatos con el fin de conformar las ternas que habrán de enviarse al gobernador para los nombramientos de los gerentes de las ESE, sin que para el efecto y validez del proceso se requiera acto de delegación de las Juntas Directivas de estas entidades y corresponde a estas últimas la dirección del proceso. Examinada la prueba aportada al plenario a fin de establecer si el nombramiento del demandado se ajustó al procedimiento prescrito por las normas anteriores; observa la Sala, que el procedimiento de selección adelantado para la conformación de la terna de donde se nombró al señor Mauricio Marulanda Rengifo como Gerente de la ESE Hospital El Salvador, se ajustó estrictamente a lo prescrito por las normas que lo regulan; igualmente se comprobó que la Secretaría de Salud del Departamento se limitó a la contratación de la Universidad del Rosario y a ejercer el control para que se cumpliera cabalmente el objeto

contractual, pero tal actividad no significó usurpación de las competencias de la Junta Directiva de la ESE Hospital El Salvador, porque fue la Junta quien determinó los trámites y parámetros del proceso de selección, designó la terna y la remitió al Gobernador del Departamento; en consecuencia, las acusaciones del demandante referidas a la trasgresión del artículo 29 de la Constitución Política, carecen de todo fundamento. El cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil cinco (2.005) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00997-01(3857)

Actor: RAUL ALEXIS FORERO RAMIREZ

Demandado: GERENTE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATE Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de mayo de 2005, mediante la cual se declaró inhibida para emitir pronunciamiento en relación con las pretensiones formuladas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de la demanda y denegó las demás pretensiones formuladas en ella.

IANTECEDENTES La Demanda El ciudadano Raul Alexis Forero Ramírez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca hacer las siguientes declaraciones:

1. Que es nulo el decreto 0246 de 30 de septiembre de 2004 emanado del

señor Gobernador de Cundinamarca, por medio del cual se nombró al doctor Mauricio Marulanda Rengifo como elegido de “terna que presuntamente presentó” la Junta GerenteCódigo 085de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté, (Cundinamarca). 2. “Que es NULO todo el procedimiento adelantado por la Secretaría de Salud de Cundinamarca en su nombre o en nombre de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté, (Cundinamarca) con el fin de establecer los tres candidatos, que le presentó a la Junta Directiva de dicha empresa, para que ésta los avalara y presentara como terna de candidatos al señor Gobernador y de la cual eligió y nombró al doctor Mauricio Marulanda Rengifo.” 3. “Que es nulo todo el procedimiento adelantado por la Secretaría de Salud de Cundinamarca por medio del cual a motu propio, lo adelantó para escoger candidatos a Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté, por cuanto no tenía la DELEGACION ni AUTORIZACION, de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador” de Ubaté, para llevar a cabo tan magno evento.” 4. “Que no ha sido derogado, modificado, anulado o revocado el decreto 0539 del 10 de abril de 2001, por medio del cual se nombró el anterior gerente, con otro acto administrativo (DECRETO) de igual o superior categoría; por lo cual no ha existido vacante del cargo de Gerente Código 085 de la Empresa Social del

Estado Hospital El Salvador de Ubaté, para que se pudiera llamar a concurso para llenar y ocupar dicho cargo.”

5. Que como consecuencia de la DECLARATORIA DE NULIDAD de la elección y nombramiento del doctor MAURICIO MARULANDA RENGIFO, COMO Gerente Código 085 de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador de Ubaté, se llame a ocupar ese cargo al anterior gerente doctor MIGUEL ARIEL SALAMANCA BARBOSA, por cuanto el decreto de nombramiento 0531 de 2001, no ha sido derogado por otro DECRETO y el hospital lo entregó con superávit cuando lo había recibido en déficit y a punto de cerrarlo.

6. Se ordene comunicar la respectiva sentencia al señor Gobernador de Cundinamarca. (fl. 2).

Hechos. Dice el demandante que en cumplimiento de la Circular 021 de 5 de marzo de 2004, la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital El Salvador, en sesión de 12 de abril de 2004, acordó enviar a la Secretaría de Salud de Cundinamarca una carta de solicitud de apoyo firmada por su Presidente, hecho que consta en el acta No 06 de esta fecha; posteriormente en sesión de 27 de abril del mismo año reiteró la solicitud de apoyo a dicha Secretaría, “para entrar al proceso de meritocracia”, según consta en acta No. 07. Que mediante oficio radicado el 29 de abril de 2004, bajo el número 05086 y sin los anexos anunciados firmado por la Secretaría Privada del Gobernador, funcionaria que se posesionó como Presidente de la Junta el día 25 de mayo de 2004, es decir un mes después, se solicitó el apoyo y concurrencia de la

Secretaría de Salud para efectos de contratar con una entidad que pudiera realizar el proceso de selección para elegir al Director del Hospital El Salvador. Afirma que las actas 06 y 07 referidas no se firmaron oportunamente, ni en ellas se autorizaba ni mucho menos se delegaba a la Secretaría de Salud la facultad de realizar el procedimiento de convocatoria para integrar la terna de la cual se designaría al Gerente de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté; que tan solo fueron firmadas el 29 de septiembre de 2004 por el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la Junta, fecha a partir de la cual tienen validez. Que la Secretaría de Salud sin autorización ni delegación, realizó todo un procedimiento por intermedio de la Universidad del Rosario que culminó con unos resultados finales publicados el 28 de agosto de 2004 en la separata de Cundinamarca, quedando preseleccionadas las siguientes personas: Gustavo Alfonso Gómez Vásquez, Mauricio Marulanda Rengifo y Edgar Augusto Romero Rodríguez para conformar la terna de donde sería designado el Director del Hospital; no obstante que de conformidad con el artículo 192 de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 3344 del 20 de noviembre de 2003 emanado del Ministerio de Protección Social y la resolución 793 de 5 de diciembre de 2003, la máxima autoridad de las ESE, es la Junta Directiva y la única facultada para organizar el procedimiento y escoger la terna de candidatos a gerentes de las ESE. El señor Gobernador de Cundinamarca nombró gerente de la ESE Hospital El

Salvador de Ubaté al doctor Mauricio Marulanda Rengifo, sin que hasta la fecha se haya firmado por parte del Presidente y Secretario Ejecutivo de la Junta Directiva, el acta que decidió entregar la terna sin determinar los nombres de los candidatos, acta que tampoco fue aprobada y sin embargo, se nombró gerente quien posteriormente se posesionó. (fls. 2 a 4). Normas Violadas y Concepto de Violación Manifiesta que el acto demandado quebranta el artículo 29 de la Constitución Política, porque el debido proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y en el caso a estudio el procedimiento solo podía adelantarlo la Junta Directiva de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté quien no delegó en nadie esta función. Igualmente considera vulnerado el artículo 192 de la ley 100 de 1993, por cuanto la terna que se envía al Gobernador es aquella que integra la Junta Directiva de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté, en cumplimiento del Decreto reglamentario 3344 de noviembre de 2003. Cita el artículo 223 del C.C.A. y manifiesta que “la nulidad es de conformidad con el numeral 12 del artículo 136 de la misma norma trata del acto administrativo por medio del cual se expide el nombramiento de cuya nulidad se trata”. Que como la conformación de la terna constituye una etapa previa e indispensable para la elección de Gerente de una ESE y las irregularidades contenidas en el procedimiento de formación y en el contenido de aquella, pueden producir la nulidad del acto definitivo; que además, el médico elegido utilizó las

instalaciones y los equipos científicos del Servicio Seccional de Salud donde realizó numerosas operaciones quirúrgicas remuneradas, dentro de los seis meses que antecedieron a las elecciones. (fl. 4). IIACTUACION PROCESAL Por auto de 8 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, dispuso las notificaciones y fijación en lista que ordena la ley (fls. 24 a 25).

1. Contestación de la Demanda.

El demandado, por medio de apoderada debidamente constituida y dentro de la oportunidad prevista por la ley, contestó la demanda; en su escrito se opuso a todos los hechos y a las pretensiones que solicitó fueran desestimadas. Sobre las pretensiones considera que el decreto No. 0246 de 30 de septiembre de 2004 emanado del Gobernador de Cundinamarca, mediante el cual se nombró al demandado como Gerente de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté, de la terna presentada por la Junta Directiva conformada con base en el proceso de selección adelantado por la Universidad del Rosario, se encuentra conforme a las normas y los procedimientos que rigen la materia, en especial lo señalado en los artículos 305 numeral 5º de la Constitución Política, artículo 195 numeral 4º y 192 de la ley 100 de 1993, modificado y reglamentado por el artículo 2º del decreto 139 de 1996; decreto 3344 de 2003 y resolución 793 de 2003 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Que el proceso de meritocracia adelantado por la Universidad del Rosario y la

junta Directiva se realizó con observancia del decreto 3344 de 2003 y la resolución 793 de 2003 que lo regulan, proceso este que no fue adelantado por la Secretaría de Salud de Cundinamarca como erradamente lo afirma el demandante y que la intervención de esta entidad se limitó a la financiación y contratación de la universidad que haría el proceso de selección por solicitud de la Junta Directiva del Hospital; que para contratar los servicios de la Universidad del Rosario, el departamento de Cundinamarca suscribió con dicha institución universitaria el contrato 094 de 2004, y designó a un supervisor a través del cual se realizó el control y seguimiento para el cabal cumplimiento del objeto contractual. Dice que el decreto 539 de 10 de abril de 2001, por el cual se nombró al anterior gerente Miguel Ariel Salamanca Barbosa, para un período de tres años, inició su vigencia el 19 de abril de 2001 y venció el 19 de abril de 2004, presentándose la vacancia definitiva del cargo, según acta No. 27, razón por la cual se lo designó en interinidad mediante decreto 0426 de 22 de abril de 2004 para no dejar acéfala la entidad y garantizar la continuidad del servicio, mientras se agotaba el proceso de meritocracia, actos que gozan de presunción de legalidad y el último “desapareció del mundo jurídico al designarse al nuevo Gerente en propiedad y por el período fijo de tres (3) años, esto es al Dr. Marulanda aquí demandado, mediante decreto No. 246 del 30 de septiembre de 2004”; que el decreto 539 de 2001 perdió sus efectos al vencerse el periodo para el cual fue designado el

gerente Miguel Ariel Salamanca, por decaimiento del acto administrativo, es decir, perdió su vigencia por desaparición de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al mismo, como lo indica el artículo 66 del C.C.A. sin que requiera un acto que le ponga fin. Sobre los hechos, señala que el Gerente saliente fue designado mediante decreto 539 de 2001 pero que dicho acto administrativo ya no existe por haber perdido su vigencia, toda vez que el periodo fijo en él establecido venció y por lo tanto cesaron sus efectos; en consecuencia no es correcto afirmar que la resolución No. 0426 de 22 de abril de 2004 que designó en interinidad al gerente saliente derogó el decreto 539 de 2001; que los dos actos son independientes así el primero se denomine decreto y el segundo resolución; que el artículo 192 de la ley 100 de 1993 al otorgar competencia al Gobernador para nombrar a los Gerentes de las ESE no precisa la formalidad del acto mediante el cual se concreta el nombramiento y que el decreto 1728 de 2001, por medio del cual se modifica el Estatuto de la Administración de Personal para los servidores públicos del departamento de Cundinamarca, en su artículo 16, parágrafo 1º señala que los nombramientos de los servidores públicos del nivel central se hará por resolución y los de sus entidades descentralizadas de acuerdo a lo señalado en la ley o en los estatutos. Sostiene que la formalidad de la aprobación y firma de las actas de cada sesión de la Junta Directiva como cuerpo colegiado no le restan ni quitan validez a las

decisiones tomadas con el quórum reglamentario; que el acta No 006 fue aprobada en la sesión correspondiente al acta No. 10 de 2004 y el hecho de haber sido firmada el 29 de septiembre de 2004, no le resta validez y que por lo tanto goza de presunción de legalidad, igual apreciación hace sobre el acta No. 007 y agrega que la decisión tomada en sesión de 27 de abril de 2004 ratificando lo decidido en sesión de 12 de abril del mismo año, sobre la solicitud de apoyo a la Secretaría de Salud de Cundinamarca para contratar a la entidad que realizaría el proceso de selección no ha sido impugnada y por lo tanto goza de presunción de legalidad. Afirma que la Presidente de la Junta Directiva fue nombrada por decreto 0111 de 22 de abril de 2004 y lo único que hizo fue trasmitir o comunicar una decisión de la Junta Directiva que consta en las actas 006 y 007; que la Junta Directiva del Hospital no tiene facultad de contratar a nombre del hospital y por lo tanto no podía hacer delegación en este sentido a la Secretaría de Educación del Departamento y que solo le correspondía determinar los trámites para adelantar el proceso de selección y tampoco requería elevar los trámites señalados en las actas 006 y 007 a nivel de acuerdo de la Junta Directiva pues no todas requieren de esta formalidad. Remite a lo expresado por el Secretario de Salud de Cundinamarca en oficio DAJ1134 de 23 de septiembre de 2004, al responder la petición radicada bajo el número 011513 de 23 de agosto de 2004 y señala que la facultad de las Juntas

Directivas debe ajustarse a lo prescrito por el decreto 3344 de 2003 y la resolución No. 793 del mismo año, normas que disponen que el proceso de selección de aspirantes debe contratarse con una entidad pública o privada experta en procesos de selección y al final interviene la Junta Directiva para seleccionar la terna que se enviará al Gobernador del departamento. Transcribe la justificación o estudio previo de conveniencia y oportunidad, que dio origen a la contratación de la entidad pública o privada que adelantaría el proceso de selección. Sobre las normas violadas y el concepto de violación sostiene que no se violó el artículo 29 constitucional porque, conforme a las disposiciones que regulan la materia, la primera etapa del proceso lo debía realizar no la Junta Directiva sino una entidad pública o privada experta en procesos de selección, como en efecto se hizo a través de la Universidad del Rosario, desde la recepción de las inscripciones hasta la entrega de los resultados finales del proceso de preselección que consistió en la entrega a la Junta Directiva de la lista de aspirantes que hubieran superado todas las pruebas y hubieran obtenido un puntaje igual o mayor a 70 puntos. La etapa final del proceso, referida a la conformación de la terna, era competencia de la Junta Directiva. Adicionalmente, afirma, no se expresa en la demanda el concepto de violación. En cuanto a la violación del artículo 192 de la ley 100 de 1993 manifiesta que tal disposición no se trasgredió con el acto de elección acusado, por cuanto el cargo de Gerente del Hospital El Salvador de Ubaté se encontraba vacante definitivamente al haberse vencido el periodo del Gerente designado mediante

decreto 539 de 2001 y porque el proceso de selección cuestionado se cumplió después de vencido el referido periodo; que además, el doctor Miguel Ariel Salamanca, para el momento en que se expidió el acto demandado, tenía la calidad de Gerente interino según resolución No. 426 de 2004, mientras se cumplía el proceso de meritocracia establecido en las normas. Que el artículo 223 del C.C.A. no puede calificarse como norma violada pero además, destaca que no se configura ninguna de las causales de nulidad electoral previstas en este artículo y que el actor tampoco invoca alguna de las taxativamente establecidas en él; que el proceso que se adelanta no daría lugar a ninguna de las declaraciones propias de la nulidad electoral. (fls. 34 a 47).

2. Alegatos de Conclusión.

Por auto de 14 de abril de 2005, el Tribunal dio traslado a las partes por el término de cinco días para que alegaran de conclusión, oportunidad durante la cual los apoderados de ambas partes presentaron sus escritos en los términos que a continuación se resumen. De la parte demandada. El demandado reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; adicionalmente señala que el demandante confundió la contratación de la entidad que debía adelantar el proceso de selección con el proceso mismo, hechos que son totalmente diferentes; que no puede declararse nulo un procedimiento inexistente como lo pretende el accionante, toda vez que la Secretaría de Salud del departamento no adelantó ningún procedimiento de selección de aspirantes; de otra parte, considera que es absurdo perseguir por vía judicial la prórroga de la vigencia del decreto 539 de 10 de abril de 2001

mediante el cual se nombró al anterior gerente por el periodo de tres años, porque el periodo de estos funcionarios no se prorroga automáticamente y mucho menos el acto administrativo. Estima que mediante la acción electoral no puede pretenderse el reintegro al cargo del anterior gerente porque esta pretensión desvirtúa la naturaleza jurídica de la acción cuya finalidad es el restablecimiento del orden jurídico quebrantado. Finalmente solicita desestimar todas y cada de las pretensiones propuestas por el accionante. (fls. 286 a 289) De la parte demandante. El demandante manifiesta que el demandado no desvirtuó ninguna de las acusaciones que fueron formuladas en la demanda; que la prueba documental fue aportada irregularmente al proceso, en la medida que parte de ella se allegó con la contestación de la demanda y otros documentos eran de manejo de muchos funcionarios del hospital, miembros de la junta y personas del sindicato. Sostiene que está demostrado fehacientemente la violación del artículo 192 de la ley 100 de 1993, que el abuso de poder no fue desvirtuado cuando sin haberse aprobado las actas y sin elevarse a acuerdo, presentaron unos oficios al gobernador informando de una terna, inexistente a todas luces y que entre las delegadas del Gobernador y el Secretario de Salud, firmaron documentos como si hubieran sido aceptados por la Junta Directiva y sin la firma del titular de la Secretaría Ejecutiva y solicita se despachen favorablemente las súplicas de la demanda (fls. 290 a 293).

3. La Sentencia Apelada.

Es la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de mayo de

2005, mediante la cual se inhibió de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones formuladas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de la demanda y denegó las demás pretensiones formuladas. Las razones de su decisión son las siguientes. Señala que conforme a los artículos 195-4 y 192 de la ley 100 de 1993, el decreto 3344 de 20 de noviembre de 2003 que reglamentó el artículo 192 de la citada ley , artículos 1º, 2º y 3º, y el artículo 1º de la resolución No. 0793 de 5 de diciembre de 2003, la competencia para adelantar el proceso de selección público abierto para la conformación de las ternas a candidatos para la provisión del cargo de Gerente radica en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, organismos que tienen a su cargo la dirección de todo el proceso, pese a que la etapa previa a este se adelanta a través de una universidad pública o privada con aprobación oficial y de expertos en selección de personal. Señala que en desarrollo del inciso 2º del artículo 209 y el artículo 288 de la Constitución Política, el Congreso expidió la ley 715 de 21 de diciembre de 2005 que en su artículo 43 regula lo atinente a las competencias de los departamentos en materia de salud; que del análisis sistemático de las anteriores disposiciones es claro que los entes territoriales si pueden coadyuvar en el desarrollo de los procesos públicos abiertos que adelanten las Juntas Directivas para la conformación de la terna para el cargo de Gerente de las ESE, colaboración que puede consistir en la financiación para la celebración del contrato con las

entidades encargadas de llevar a cabo el proceso de preselección o a través de la asesoría correspondiente y que en consecuencia, la colaboración que preste el ente territorial no conlleva la usurpación de la competencia atribuida por la ley a la Junta Directiva. Que pese a que la Junta Directiva del Hospital El Salvador de Ubaté no delegó en la Secretaría de Salud, mediante acto expreso, la facultad de adelantar el proceso de selección para la conformación de la terna de candidatos a Gerente de dicha empresa, tal omisión no tiene entidad para constituirse en causal de nulidad del acto de elección del gerente del hospital, toda vez que la Junta Directiva del Hospital si autorizó a dicha dependencia para que coadyuvara con la financiación del proceso de selección para la conformación de la terna lo cual se produjo a través de la solicitud de colaboración y apoyo formulado por la Junta Directiva como consta en las actas 006 y 007 de 12 y 27de abril de 2004 respectivamente, como en el oficio radicado el 29 de abril del mismo año suscrito por la Presidenta de la Junta. Considera que las apreciaciones del demandante, respecto de la falta de firma y aprobación de las actas 06 y 07 de abril de 2004, no están llamadas a prosperar porque las deficiencias que puedan presentar las citadas actas no tienen entidad para “restarle mérito a las decisiones válidamente tomadas y por lo tanto, tampoco al acto que las formalice”. En cuanto al cargo formulado contra el acta No. 13, por la carencia de firmas y aprobación, reitera el mismo argumento expuesto sobre las actas 06 y 07 y

además sostiene que no se demostró falsedad de su contenido; en cuanto a la no determinación de los candidatos que conformaban la terna, dice que no le asiste razón al demandante puesto que basta con remitirse al Acta No 13 de la Junta Directiva del Hospital El Salvador de Ubaté y al documento que contiene los resultados del proceso de preselección adelantado por la Universidad del Rosario (folio 161 del expediente); que en oficio radicado en el despacho del Gobernador bajo el No. 09195 de 28 de septiembre de 2004, se le remitió copia del acta de la sesión de la Junta Directiva en la que se ratifica la terna para aspirantes al cargo de Gerente del Hospital de El Salvador Ubaté presentando los siguientes nombres: Gustavo Alonso Gómez Vàsquez, Mauricio Marulanda Rengifo y Edgar Augusto Romero Rodríguez y que, en consecuencia, la terna fue conformada con el aval de la Junta Directiva; por lo tanto, el acto de elección se ajusta a la legalidad. Sobre la presunta irregularidad del oficio radicado con el No. 05086 del 29 de abril de 2004, suscrito por la Secretaria Privada del Gobernador en su condición de delegada ante la Junta Directiva del Hospital El Salvador, y Presidente de la misma, manifiesta que los motivos de ilegalidad aducidos no tienen alcance de ser sustanciales o esenciales al punto de restarle eficacia al acto de elección, para que sea retirado del ordenamiento jurídico, porque para la fecha en que se suscribió el oficio, la señora Marcela Gutiérrez ya había sido designada

representante del Gobernador ante la referida Junta, mediante decreto 00111 de 22 de abril de 2004, que además, el oficio citado tenía carácter meramente informativo de la decisión adoptada por la Junta Directiva en las sesiones contenidas en las Actas Nos. 006 y 007 de abril de 2004, que dicho oficio tan solo ratifica y hace conocer de la Secretaría de Salud el apoyo que requiere la Junta en el desarrollo del proceso de selección para la conformación de la terna para el cargo de gerente de dicha ESE. Afirma el Tribunal, que el procedimiento de selección y el acto que contiene la terna para elegir al Gerente no son susceptibles de impugnación ante la Jurisdicción Contenciosa por ser actos preparatorios o de trámite que no ponen fin a la actuación administrativa y que, por lo tanto, se inhibe de conocer de las pretensiones contendida en los numerales 2º y 3º, como también de las pretensiones formuladas en los numerales 4º y 5º de la demanda, puesto que estas son propias de ser reclamadas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lo cual solo está legitimado quien tiene interés jurídico, es decir quien resulte afectado en un derecho particular, concreto, subjetivo, por la expedición del acto de nombramiento y por lo tanto, la única pretensión viable mediante la acción electoral es la de nulidad del acto de nombramiento y que, por todas las razones expuestas, denegará las pretensiones de la demanda (fls. 300 a 327).

4. El Recurso de Apelación.

Inconforme con la sentencia, el demandante por intermedio de apoderado y

dentro de la oportunidad que para el efecto establece la ley, presentó recurso de apelación, escrito en el que reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda y en el alegato de conclusión; adicionalmente expone lo siguiente: Dice que en la parte considerativa del fallo se acepta como válido el oficio suscrito por quien, si bien es cierto, había sido designada Presidente de la Junta, se posesionó de ese cargo un mes después; que jurídicamente no puede ejercer y mucho menos firmar un acto sin haberse posesionado del cargo. Dice que el Decreto 3344 de 2003 expedido por el Ministerio de salud y la Resolución No. 783 de 2003 no modifican el retiro de un gerente o director nombrado con anterioridad, en razón a su vigencia a partir de la publicación y que, por lo tanto, era necesario esperar la vacante para iniciar el procedimiento de selección; que con fundamento en el artículo 15 de la ordenanza No. 24 del 22 de marzo de1996 y el artículo 25 del acuerdo 01 del 29 de septiembre de 1998 se hace perentoria la remoción del Gerente nombrado, porque la manera como las Juntas expresan legalmente su voluntad y decisiones es a través de acuerdos. Que el artículo 305 constitucional otorga la facultad al Gobernador de nombrar y remover libremente a los gerentes y directores de los establecimientos públicos pero que las Empresas Sociales del Estado no son establecimientos públicos, de donde se colige que el Gobernador del departamento de Cundinamarca no podía designar al señor Mauricio Marulanda Rengifo como gerente del hospital sin existir acuerdo de la Junta Directiva de la ESE Hospital El Salvador, mucho

menos con un acta que no estaba firmada y aprobada por la Junta Directiva y que hasta la fecha no existe acue