CE-SECCION QUINTA-25000-23-24-000-2004-01016-01_20050121-2005

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega la medida pues para su estudio requiere análisis propios de la sentencia Al regular el instituto de la suspensión provisional, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo indica que si se trata de una acción de nulidad como la presente, bastará que haya manifiesta infracción de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud. La violación flagrante de las normas invocadas debe aparecer a primera vista, pues si ella no puede apreciarse con la simple confrontación o mediante los documentos públicos aducidos con la solicitud, sino que es necesario recurrir a razonamientos jurídicos complejos para comprobar la oposición entre el acto demandado y las normas invocadas como violadas, la suspensión provisional no es procedente. (…). La providencia impugnada será modificada porque, para la Sala, la determinación de si el llamado realizado a la demandada mediante la resolución número 008 de octubre 5 de 2004, viola o no los artículos 177 de la Constitución Política y 27 del decreto 1421 de 1993 exige análisis extensos y complejos que solo son posibles en la sentencia. En efecto, conforme al artículo 293 de la Constitución Política se defiere (sic) a la ley la determinación de las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales y formas de llenar las vacantes de los elegidos por voto popular para desempeñar funciones públicas en las entidades territoriales. En lo que concierne

al Distrito Capital, los artículos 322 y 323 ibídem, establecen que su régimen político, fiscal y administrativo es el previsto en la Constitución Política y en leyes especiales que se dicten al efecto. En el artículo 27 del decreto 1421 de 1993, estatuto especial del Distrito Capital, se establece que para ser elegido concejal se requiere la misma edad de 25 años exigida en el artículo 177 constitucional, para ser elegido representante a la Cámara. (…). Así, manifiestamente existen varios y complejos aspectos de la decisión a adoptar que por su naturaleza corresponden a la sentencia, lo cual constituye fundamento suficiente, a tenor del artículo 152 del C.C.A., para modificar la providencia impugnada en el sentido de denegar la suspensión provisional deprecada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 177 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO LEY 1421 DE 1993 –

ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-01016-01(3720)

Actor: HERNANDO VILLABONA ALVARADO Demandado: CONCEJAL DE BOGOTA Referencia: Resuelve recurso de apelación

De plano, como lo dispone el artículo 155 in fine del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra el auto de 9 de noviembre de 2004, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decidió decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual el Presidente del Concejo de Bogotá, llama a ocupar el cargo de concejal a la ciudadana Nelly Patricia Mosquera Murcia. ANTECEDENTES La demanda El señor Hernando Villabona Alvarado actuando en nombre propio, demandó la nulidad del artículo segundo de la resolución No. 008 de fecha 5 de octubre de 2004, mediante la cual el presidente del Concejo de Bogotá, D.C., llama a ocupar el cargo de Concejal a la señora Nelly Patricia Mosquera Murcia, en virtud de la declaratoria de falta temporal del Concejal Guillermo Fino Serrano, a quien le fue concedida licencia no remunerada por tres meses, contados a partir del día 27 de septiembre de 2004. En capítulo separado del escrito introductorio solicitó la suspensión provisional del acto impugnado, por considerar que existe una manifiesta infracción de los artículos 177 de la Constitución Política y 27 del Decreto Ley 1421 de 1993, porque la señora Nelly Patricia Mosquera Murcia era inelegible por falta de calidades, por cuanto para la fecha de la elección (26 de octubre de 2003) contaba con 24 años, 1 mes y 4 días, es decir, no cumplía el requisito de edad que para ser elegida como concejal del Distrito Capital de Bogotá, exige la normatividad

vigente. La providencia recurrida Fue dictada el 9 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Mediante dicho proveimiento el a-quo resolvió admitir la demanda y decretar la suspensión provisional del acto demandado. La medida provisoria se fundamentó en que el Tribunal encontró “manifiesta la vulneración a las normas que se indican en la demanda, toda vez que la elección demandada recayó en persona que no reúne las calidades constitucionales y legales señaladas”, pues para el 26 de octubre de 2003 (fecha de la elección), la señora Nelly Patricia Mosquera Murcia, no contaba con la edad requerida para ser elegida como Concejal de Bogotá. El recurso de apelación La demandada, a través de apoderado, señala que la medida de suspensión provisional denota cierto apresuramiento del juez, porque es posible que haya necesidad de revisar ciertos hitos jurisprudenciales. Que se trata de un caso de índole político, en el cual, una autoridad pública de origen popular, da cumplimiento a una norma constitucional, con base en documentos públicos que se presumen auténticos y son pruebas plenas, y mediante la expedición de un acto, cuya presunción de legalidad tendría que desvirtuarse a lo largo del proceso. Señala que el control demandado tiene que ser ejercido sobre actuaciones administrativas electorales que constituyen la línea causal del acto atacado y que no aparecen a primera vista. Por ejemplo, sin una lista de candidatos válidamente inscrita, de carácter cerrado y sin voto preferente, además, certificada por la autoridad competente, hubiese sido imposible que el acto de llamamiento para

suplir la vacancia se hubiese producido. Que su mandante obtuvo la condición de candidata porque era mayor de edad, ciudadana en ejercicio y aceptó la postulación, en uso del derecho constitucional de participar en la conformación del poder político. Que al momento de suplir la vacancia pudo hacerlo porque además de ser ciudadana en ejercicio ya había cumplido los veinticinco años. Que la edad es saneable por el simple transcurso del tiempo. Por último, manifiesta que cancelar provisionalmente los efectos de un acto administrativo de índole electoral como éste, con una naturaleza compleja, exige permitir que la controversia procesal se suscite libremente, esperando una oportunidad mejor que el primer momento del proceso, para que las partes, especialmente la afectada con la suspensión, ejerza sus derechos con plena amplitud y sin la aprehensión que produce la temprana medida cautelar. CONSIDERACIONES Al regular el instituto de la suspensión provisional, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo indica que si se trata de una acción de nulidad como la presente, bastará que haya manifiesta infracción de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud. La violación flagrante de las normas invocadas debe aparecer a primera vista, pues si ella no puede apreciarse con la simple confrontación o mediante los documentos públicos aducidos con la solicitud, sino que es necesario recurrir a razonamientos jurídicos complejos para comprobar la oposición entre el acto demandado y las normas invocadas como violadas, la suspensión provisional no es procedente. En este caso, para solicitar la suspensión provisional del acto de llamamiento de la

señora Nelly Patricia Mosquera Murcia como Concejal de Bogotá, el demandante sostuvo que el acto impugnado es violatorio del artículo 177 de la Constitución Nacional y 27 del Decreto Ley 1421 de 1993, porque para la fecha de la elección (26 de octubre de 2003), la ciudadana no contaba con los 25 años de edad requeridos para ser elegida en el cargo al que fue llamada a desempeñar. Las normas citadas por el demandante son del siguiente tenor: “ARTÍCULO 177. Para ser elegido representante se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco años de edad en la fecha de la elección”. “ARTICULO 27. REQUISITOS. Para ser elegido Concejal se exigen los mismos requisitos que para ser Representante a la Cámara y haber residido en la ciudad durante los dos (2) años anteriores a la elección. Los concejales no tendrán suplente: las vacantes originadas en sus faltas absolutas serán llenadas por los candidatos no elegidos en la misma lista según el orden sucesivo y descendente de inscripción”. El demandante considera que en este caso la infracción de las normas transcritas se demuestra con los documentos públicos aducidos con la solicitud de suspensión provisional y al analizar su contenido se observa: a) El registro civil de nacimiento de la señora Nelly Patricia Mosquera Murcia, hace constar que la misma nació el 22 de septiembre de 1979 (fl. 10). b) Según “Acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos” de fecha 26 de octubre de 2004, la doctora Nelly Patricia Mosquera

Murcia, aparece como tercer renglón en la lista del movimiento “Unámonos con Fino” (fls. 11 a 12). c) Por resolución No. 008 de octubre 5 de 2004 expedida por el presidente del Concejo de Bogotá, se resolvió “Llamar a ocupar el cargo de Concejal de Bogotá, D.C., a la doctora NELLY PATRICIA MOSQUERA MURCIA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52704488 de Bogotá,...” (fls. 20 a 21). d) La doctora NELLY PATRICIA MOSQUERA MURCIA, tomó posesión del cargo de Concejal de Bogotá el 8 de octubre de 2004 (fl. 22). La providencia impugnada será modificada porque, para la Sala, la determinación de si el llamado realizado a la demandada mediante la resolución número 008 de octubre 5 de 2004, viola o no los artículos 177 de la Constitución Política y 27 del decreto 1421 de 1993 exige análisis extensos y complejos que solo son posibles en la sentencia. En efecto, conforme al artículo 293 de la Constitución Política se defiere a la ley la determinación de las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, faltas absolutas y temporales y formas de llenar las vacantes de los elegidos por voto popular para desempeñar funciones públicas en las entidades territoriales. En lo que concierne al Distrito Capital, los artículos 322 y 323 ibídem, establecen que su régimen político, fiscal y administrativo es el previsto en la Constitución Política y en leyes

especiales que se dicten al efecto. En el artículo 27 del decreto 1421 de 1993, estatuto especial del Distrito Capital, se establece que para ser elegido concejal se requiere la misma edad de 25 años exigida en el artículo 177 constitucional, para ser elegido representante a la Cámara. Pues bien, de los documentos públicos acompañados a la solicitud se desprende que la demandada no reunía la calidad de tener 25 años a la fecha de la elección (26 de 0ctubre de 2003), aunque si contaba con dicha edad a la fecha del llamado y la subsiguiente posesión en el cargo. No obstante dicha constatación, no es posible concluir que con el acto acusado se pretermitieron las normas jurídicas invocadas como violadas, porque antes será preciso determinar mediante un complejo y exigente estudio, por lo menos, los siguientes puntos:

1. Puede infringir la norma jurídica que exige la edad de 25 años para ser elegida concejal una ciudadana que no fue elegida como tal ?

2. La condición de tener más de 25 años al momento de la elección no está prevista en el artículo 28 del decreto 1421 de 1993 entre las inhabilidades a que están sujetos quienes pretendan ser elegidos concejales; puede la ausencia de esta calidad exigida a los candidatos a concejal equipararse a una inhabilidad o impedimento para ser elegido o para ejercer el cargo o para ambos propósitos ?

3. Habida cuenta que la misma se exige precisamente para ser elegido; es posible que dicha carencia se subsane por el paso del tiempo para los efectos de ejercer el cargo?

Así, manifiestamente existen varios y complejos aspectos de la decisión a adoptar

que por su naturaleza corresponden a la sentencia, lo cual constituye fundamento suficiente, a tenor del artículo 152 del C.C.A., para modificar la providencia impugnada en el sentido de denegar la suspensión provisional deprecada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: MODIFICASE el auto de 9 de noviembre de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió decretar la suspensión provisional de la elección de la doctora Nelly Patricia Mosquera Murcia, como Concejal de Bogotá, en el sentido de denegar esta. Se confirma en todo lo demás. En firme esta decisión devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA. REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA