CE-SECCION QUINTA-25000-23-27-000-2007-00078-01(S)-2015

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que declaró la nulidad de todo lo actuado / JURISDICCION COACTIVA - El Consejo de Estado no tiene competencia para pronunciarse sobre el fondo del proceso En el asunto bajo estudio, el apoderado del FONCEP censura la decisión adoptada por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en el auto del 3 de octubre de 2014, porque en su criterio el estudio de nulidad no debió restringirse únicamente a la normatividad por la cual se tramitó el proceso judicial, sino que tal estudio debió extenderse al trámite administrativo adelantado por FONPRECON donde la entidad, al igual que los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también aplicó las normas del Código de Procedimiento Civil y no las del Estatuto Tributario, lo cual acarreaba la nulidad de lo actuado desde el mandamiento de pago. Que, en su criterio, haberse tramitado el proceso en sede judicial como una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue más garantista para las partes porque les permitió ejercer de mejor manera sus derechos de defensa y contradicción. La Sala, luego de estudiar el recurso de súplica presentado por el apoderado del FONCEP, considera que no está llamado a prosperar porque el argumento central de éste radica en que la Sección Quinta en el auto de 3 de octubre de 2014 debió declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual FONPRECON libró mandamiento de pago, toda vez que como sucedió en sede judicial, la autoridad administrativa

también adelantó el procedimiento de jurisdicción coactiva con fundamento en lo regulado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, erra el apoderado en sus argumentos, pues en el auto suplicado lo que se determinó fue que al proceso de jurisdicción coactiva adelantado por FONPRECON contra el FONCEP no le era aplicable la Ley 1066 de 2006 ni el Estatuto Tributario, como lo indicó la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para ordenar la adecuación del recurso de apelación contra el auto de excepciones a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la normativa que lo regía era la consagrada en el Código de Procedimiento Civil. Que, en esa medida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió solicitar la adecuación del recurso de apelación presentado por el FONCEP a una demanda ordinaria, porque de conformidad con los artículos 351 del C.P.C. y numeral 2º del artículo 133 del C.C.A., lo pertinente era haber decidido la apelación, recurso que procedía contra el auto de excepciones. Así las cosas, el recurso de súplica no puede prosperar, pues el apoderado del FONCEP entiende que la nulidad de la actuación judicial tuvo origen en que el proceso se tramitó con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, cuando en realidad la actuación se anuló fue porque al proceso de jurisdicción coactiva, en sede judicial, se le aplicaron las disposiciones del Estatuto Tributario no obstante que se regía por el Estatuto Procesal Civil. Respecto al argumento del suplicante, según el cual la decisión de la Sección

Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de haber ordenado adecuar el recurso de apelación presentado contra el auto que negó las excepciones a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue garantista de los derechos de las partes, motivo por el cual no debería anularse lo actuado, la Sala considera que no puede prosperar, porque establecido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resolvió las excepciones, el Consejo de Estado no tiene competencia para pronunciarse sobre el fondo del proceso de jurisdicción coactiva, motivo adicional para que se haya decretado la nulidad de lo actuado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-27-000-2007-00078-01(S)

Actor: FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE BOGOTA Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO La Sala se pronuncia sobre el recurso de súplica interpuesto por el apoderado judicial del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, en adelante FONCEP, contra el auto del 3 de octubre de 2014, proferido por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de 12 de diciembre de 20081, dentro del proceso de jurisdicción coactiva

que se adelanta contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON.

I. ANTECEDENTES FONPRECON inició proceso de Jurisdicción Coactiva contra la Secretaría de Hacienda Distrital - FONCEP, con el fin de obtener el pago de las cuotas partes que le corresponde asumir al FONCEP de las pensiones de los señores Benjamín

Cubillos, Arnoldo Casas Sánchez, Alejandro Cruz Guarín, Javier Alfonso García Bejarano, Héctor Lorduy Rodríguez, Edilberto Quevedo Quevedo y Hernán Peñalosa Castro, proceso dentro del cual el 5 de junio de 2006 se libró mandamiento de pago y se corrió traslado para presentar excepciones2. Mediante apoderado judicial el 19 de octubre de 2006 el FONCEP presentó excepciones3. Por auto del 14 de febrero de 2007 FONPRECON tuvo como 1 En esta providencia la Sección Cuarta, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: “CONCEDER un término de diez días contados a partir de la notificación del presente proveído para que la Secretaría de Hacienda DistritalFondo de Pensiones Públicas de Bogotá, adecue el memorial del recurso de apelación contra el fallo de excepciones contra el Mandamiento de Pago No. 183 del 15 de mayo de 2006, a los requisitos de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. 2 Folios 99 a 104 del cuaderno 1 del expediente. 3 Folios 134 del cuaderno 1 al 320 del cuaderno 2 del expediente.

2 pruebas las documentales aportadas por el FONCEP y negó librar unos oficios4, decisión contra la cual la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. FONPRECON en decisión del 9 de marzo de 2007 negó la reposición del auto de 14 de febrero de 2007 y concedió el recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante providencia de 8 de junio de 20075 se abstuvo de avocar el conocimiento del recurso de apelación. Adujo que con la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos y atendiendo lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, el auto que decidía sobre las pruebas en el proceso de jurisdicción coactiva ya no era apelable, en consecuencia, ordenó devolver el expediente a la oficina de origen. FONPRECON mediante el auto 0216 de 15 de enero de 2008 resolvió las excepciones propuestas dentro del proceso de jurisdicción coactiva No. 06-0076 en el sentido de declararlas no probadas, por lo tanto, ordenó seguir la ejecución en contra del FONCEP. Por escrito del 23 de enero de 2008 el apoderado del FONCEP interpuso recurso de apelación contra el auto de excepciones. La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 12 de diciembre de 2008, decidió: “conceder un término de diez días contados a partir de la notificación del presente proveído para que la Secretaría de

Hacienda Distrital - Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, adecue el memorial del recurso de apelación contra el fallo de excepciones contra el Mandamiento de Pago No. 183 del 15 de mayo de 2006, a los requisitos de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”7. Consideró el Tribunal que en atención a la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006, la facultad de cobro coactivo y su procedimiento en cabeza de las 4 Folios 379 y 380 del cuaderno 2 del expediente. La prueba se refería a librar unos oficios con el fin de que FONPRECON expidiera “copia auténtica, con constancia de ejecutoria y certificación de la fecha en la cual adquirió firmeza el Acto Administrativo contentivo de las Resoluciones por medio de las cuales se reconoce el derecho a acceder a la pensión y los respectivos reajustes” de las personas pensionadas. 5 Folio 13 del cuaderno 5 del expediente. 6 Folios 79 a 105del cuaderno 5 del expediente 7Folio 127 del cuaderno 5 del expediente. 3 entidades públicas, debía seguirse conforme a las disposiciones del Estatuto Tributario, según las cuales, contra la resolución que resuelve las excepciones en el cobro coactivo, solamente procede el recurso de reposición y será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 834 y 835 del E.T.). Concluyó que si bien el Distrito Capital había interpuesto erróneamente el recurso de apelación, tenía la posibilidad de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que decidió sobre las excepciones, que, aunque había vencido el término para hacerlo, le otorgaba 10

días para adecuar el memorial a los requisitos exigidos para la demanda contencioso administrativa8. El apoderado del FONCEP adecuó el recurso a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde solicitó declarar la nulidad del auto o21 del 15 de enero de 2008 que decidió las excepciones propuestas dentro del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por FONPRECON9. En sentencia del 9 de diciembre de 2010 la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “1. Se DECLARAN no probadas las excepciones planteadas por la parte demandante; 2. Se DECLARA probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo conforme a lo expuesto en la parte motiva; 3. Se DECLARA la nulidad de la Resolución JCF-ABCM 021 de 15 de enero de 2008, por medio de la cual se declaran no probadas las excepciones presentadas contra el mandamiento de pago No. 183 de 15 de mayo de 2006 dentro del proceso de cobro coactivo 2006-00076 y, 4. A título de restablecimiento del derecho se ordena el cese de toda actuación dentro del correspondiente proceso de cobro coactivo10”. Contra la anterior decisión FONPRECON presentó el 18 de enero de 2011 recurso de apelación11. Por auto del 5 de agosto de 2011 la Sección Cuarta del Consejo de Estado corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión12. 8 Folios 125 a 127 del cuaderno 5 del expediente. 9 Folios 128 a 149 del cuaderno 5 del expediente. 10 Folios 256 a 289 del cuaderno 5 del expediente.

11 Folios 291 a 310 del cuaderno 5 del expediente. 12 Folio 317 del cuaderno 5 del expediente. 4 En concepto del 8 de septiembre de 2011, el agente del Ministerio Público solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de jurisdicción coactiva. Adujo que de conformidad con el artículo 834 del Estatuto Tributario contra el acto que resuelve las excepciones solo procede el recurso de reposición y, por lo tanto, la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca debió rechazar la apelación que el FONCEP instauró contra el auto de excepciones 021 de 15 de enero de 2008. Indicó que si bien el Tribunal no dio curso a la apelación, le concedió al FONCEP el plazo de 10 días para adecuar el recurso a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en aplicación del artículo 835 del Estatuto Tributario con el fin de garantizarle el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo cual resultaba improcedente porque lo pertinente era rechazar el recurso. Que, en consecuencia, la actuación del Tribunal es nula de conformidad con los numerales 2º y 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. El apoderado del FONCEP se opuso a la prosperidad de la nulidad solicitada por el Ministerio Público. Para ello sostuvo que el trámite se ajustó al ordenamiento jurídico pero que, de decretarse la nulidad, lo que se debe hacer es devolver el expediente al Tribunal de origen para que decida el recurso de apelación que se propuso contra la sentencia mediante la cual FONPRECON resolvió las

excepciones dentro del proceso de jurisdicción coactiva. A través del auto de 30 de mayo de 201313 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró su falta de competencia para conocer del proceso y, ordenó su remisión a la Sección Segunda de la Corporación; ésta a su vez envió el expediente a la Sección Quinta mediante providencia del 6 de agosto de 201314. En providencia de 3 de octubre de 2014, la Consejera de la Sección Quinta del Consejo de Estado, doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso a partir del auto de 12 de diciembre de 2008 dictado por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, ordenó la devolución del expediente a esa 13 Folio 370 del cuaderno 5 del expediente. 14 Folios 381 a 383 del cuaderno 5 del expediente. 5 Corporación judicial con el fin de que resuelva el recurso de apelación que el apoderado del FONCEP instauró contra el auto mediante el cual FONPRECON decidió las excepciones dentro del proceso de jurisdicción coactiva. En síntesis expresó que de acuerdo a las normas vigentes para la época en que FONPRECON libró el mandamiento de pago, esto es, para el 5 de junio de 2006, el proceso de jurisdicción coactiva, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994, se regía por las normas del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no le eran aplicables la normas de Estatuto Tributario como equivocadamente lo interpretó el Tribunal.

Que conforme con lo anterior, el Tribunal no debió ordenar al FONCEP adecuar el recurso de apelación a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el numeral 4º del artículo 351 del extinto Código de Procedimiento Civil sí permitía la interposición de tal recurso contra el auto que resuelve excepciones, cuya definición, atendiendo la cuantía de las pretensiones y de acuerdo al numeral 2º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, correspondía al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Que la circunstancia de habérsele tramitado el proceso de jurisdicción coactiva por un procedimiento diferente el establecido en la ley conducía a la nulidad de lo actuado en los términos del numeral 4º del artículo 140 del C.P.C.

2. Del recurso de súplica El apoderado del FONCEP, mediante escrito manifestó instaurar recurso de súplica contra el auto de 3 de octubre de 2014, con fundamento en los siguientes argumentos: Que en el auto del 3 de octubre de 2014, mediante el cual la Sección Quinta en decisión unitaria declaró la nulidad de todo lo actuado, no se dijo nada sobre el trámite del proceso de jurisdicción coactiva que adelantó FONPRECON, entidad que adelantó la actuación con las normas del Código de Procedimiento Civil.

6 Que en el auto suplicado solo se hizo alusión al trámite del proceso judicial pero no al del administrativo que también estaría viciado de nulidad por haberse adelantado con fundamento en el Código de Procedimiento Civil. Sostiene que cuando el Tribunal ordenó la adecuación del recurso de apelación a

la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las partes del proceso de jurisdicción coactiva aceptaron esa decisión. Que la adecuación del recurso a una demanda ordinaria fue más garantista porque se permitió contestar la demanda, presentar pruebas, alegar de conclusión y, apelar la sentencia. Que admitir lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado favorece a FONPRECON quien desde que inició el proceso de jurisdicción coactiva determinó que el procedimiento a seguir era el contenido en el Código de Procedimiento Civil. Con fundamento en los anteriores argumentos solicita revocar el auto de 3 de octubre de 2014 que decretó la nulidad de lo actuado. Subsidiariamente pide decretar la nulidad de lo actuado pero desde el auto que libró mandamiento de pago porque tuvo como sustento las normas del Código de Procedimiento Civil y no las del Estatuto Tributario.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la procedencia del recurso de súplica El recurso de súplica establecido en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la época de inicio del presente proceso de jurisdicción coactiva, determina su procedencia en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

La norma en comento al respecto, señala: “Artículo 183. Súplica. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de

7 que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” Teniendo en cuenta que la decisión adoptada por la Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en el sentido de declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 12 de diciembre de 2008, dictado por la sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, corresponde a un auto interlocutorio dictado por el ponente, procede el recurso de súplica, razón por la cual se abordará su estudio. 1.2. El caso concreto En el asunto bajo estudio, el apoderado del FONCEP censura la decisión adoptada por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez en el auto del 3 de octubre de 2014, porque en su criterio el estudio de nulidad no debió restringirse únicamente a la normatividad por la cual se tramitó el proceso judicial, sino que tal estudio debió extenderse al trámite administrativo adelantado por FONPRECON donde la entidad, al igual que los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también aplicó las normas del Código de Procedimiento Civil y no las del Estatuto Tributario, lo cual acarreaba la nulidad de lo actuado desde el mandamiento de pago.

Que, en su criterio, haberse tramitado el proceso en sede judicial como una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue más garantista para las partes porque les permitió ejercer de mejor manera sus derechos de defensa y contradicción. La Sala, luego de estudiar el recurso de súplica presentado por el apoderado del FONCEP, considera que no está llamado a prosperar porque el argumento central de éste radica en que la Sección Quinta en el auto de 3 de octubre de 2014 debió declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual FONPRECON libró mandamiento de pago, toda vez que como sucedió en sede judicial, la 8 autoridad administrativa también adelantó el procedimiento de jurisdicción coactiva con fundamento en lo regulado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, erra el apoderado en sus argumentos, pues en el auto suplicado lo que se determinó fue que al proceso de jurisdicción coactiva adelantado por FONPRECON contra el FONCEP no le era aplicable la Ley 1066 de 2006 ni el Estatuto Tributario, como lo indicó la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para ordenar la adecuación del recurso de apelación contra el auto de excepciones a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la normativa que lo regía era la consagrada en el Código de Procedimiento Civil. Que, en esa medida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió solicitar la adecuación del recurso de apelación presentado por el FONCEP a una demanda ordinaria, porque de conformidad con los artículos 351 del C.P.C. y

numeral 2º del artículo 133 del C.C.A., lo pertinente era haber decidido la apelación, recurso que procedía contra el auto de excepciones. Así las cosas, el recurso de súplica no puede prosperar, pues el apoderado del FONCEP entiende que la nulidad de la actuación judicial tuvo origen en que el proceso se tramitó con fundamento en el Código de Procedimiento Civil, cuando en realidad la actuación se anuló fue porque al proceso de jurisdicción coactiva, en sede judicial, se le aplicaron las disposiciones del Estatuto Tributario no obstante que se regía por el Estatuto Procesal Civil. Respecto al argumento del suplicante, según el cual la decisión de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de haber ordenado adecuar el recurso de apelación presentado contra el auto que negó las excepciones a una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue garantista de los derechos de las partes, motivo por el cual no debería anularse lo actuado, la Sala considera que no puede prosperar, porque establecido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que resolvió las excepciones, el Consejo de Estado no tiene competencia para pronunciarse sobre el fondo del proceso de jurisdicción coactiva, motivo adicional para que se haya decretado la nulidad de lo actuado. 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 3 de octubre de 2014, proferido por la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, por las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado 10