CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2014-00042-01-2015

RECURSOS - Contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto en las acciones de nulidad electoral / RECURSO DE APELACION - Contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto cuando es de doble instancia / RECURSO DE REPOSICION - Contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto cuando es de única instancia De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto en las acciones de nulidad electoral. En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso del recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, entratándose de única. En el asunto bajo estudio se tiene según lo registrado en los antecedentes de la parte primera de esta providencia, que el recurso que ejercitó la apoderada de los accionantes fue el de reposición. De manera que a la luz de la normativa en cita no procedía este medio de impugnación porque resultaba improcedente, en razón a que este proceso se adelanta en primera instancia y, así, se admitió por auto del 14 de mayo de 2015. Esta circunstancia evidencia entonces que la decisión del Magistrado Ponente respecto de conceder a motu proprio el recurso de apelación luego de haberse, incluso, pronunciado frente a la reposición interpuesta, desconoce las reglas

procesales a que está sometido este proceso electoral de naturaleza especial, pues es evidente que las razones que esgrimió la apoderada de los recurrentes para pedir lo que denominó “reforma parcial”, se circunscribió a la decisión de negar la suspensión provisional, contemplada en el numeral 6° de la referida providencia. Así las cosas, huelga decir que no es posible asumir competencia en el sub lite, en virtud de un recurso de apelación que no fue propuesto y por cuanto además, su examen es improcedente de manera subsidiaria, esto es, luego de haberse presentado y decidido la reposición interpuesta. Conforme con lo anterior, al no haberse atendido el criterio funcional para el ejercicio del recurso que resultaba procedente en contra del numeral 6° del auto del 14 de mayo de 2015, este Despacho no dará trámite al recurso y en consecuencia se abstendrá de resolverlo a pesar de la concesión ordenada en el numeral 2° del auto del 22 de junio de 2015.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 277 INCISO FINAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00042-01

Actor: JAIRO ANTONIO RODRIGUEZ CASTELBLANCO Y OTRA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

El Despacho se pronunciará sobre la pertinencia de haberse concedido1 en el efecto suspensivo el recurso de “apelación” contra la decisión de negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, contenida en el numeral sexto del auto del 14 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES I.1 Trámite en la primera instancia Los ciudadanos Jairo Antonio Rodríguez Castelblanco y Gladys Cañadulce Avendaño2 por intermedio de apoderada judicial presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho3 contra la Resolución 51336 del 29 de agosto de 2012, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio nombró como Secretaría Ad Hoc a la funcionaria Andrea Princess González Huérfano.

Esta demanda se radicó en la Secretaria de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero la diligencia de reparto se efectuó por la Secretaría de la Sección Segunda4, correspondiéndole su trámite en principio al dr. Cerveleón Padilla Linares, quien por auto del 2 de diciembre de 2013, dispuso su remisión por competencia a la Sección Primera de esa Corporación. El nuevo conductor del proceso, por auto del 21 de mayo de 20145 y previo a resolver sobre la admisión de la demanda solicitó oficiar a la Superintendencia accionada a efectos de que certificara sobre la fecha en que fue notificada, comunicada o publicada la resolución cuestionada. Recibida la respuesta al mencionado oficio, el conductor del proceso mediante providencia del 16 de enero de 20156 encontró que según lo invocado en el libelo

no se advertía la existencia de un interés jurídico y, por tanto, no era clara la legitimación en la causa por activa. Por tal motivo, concedió a la parte actora el término de 10 días para corregir la demanda. En cumplimiento de tal providencia la apoderada judicial de los accionantes concurrió a subsanar la demanda7 e invocó con tal fin que ejercía el medio de 1 Según auto del 22 de junio de 2015, dictado por el Magistrado Sustanciador del expediente de la referencia, adscrito a la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 En el poder visible al folio 1 dicen ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en representación de sus dos hijos menores. 3 “Pidieron a título de restablecimiento que se “[…] ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, expedir un nuevo acto administrativo que designe secretario ad hoc […] y a través de ese nuevo acto administrativo, fijar nuevamente el edicto que notifique la sentencia condenatoria N° 5137 del 31 de Agosto de 2011, a efectos de que los demandantes puedan ejercer los derechos de defensa y contradicciones que les fueron violados con la expedición irregular del acto atacado en violación al debido proceso dentro del expediente N° 2009 - 08735.” 4 Al folio 65 vto. Aparece una nota en el siguiente sentido: “Se recibe la demanda por orden del Secretario” 5 Folio 82 del expediente. 6 Folios 97-100 del expediente. 7 mediante escrito a los folios 101 a 118 del expediente. control previsto en el artículo 1378 del CPACA, y, además ajustó las pretensiones

para limitarlas a solicitar la nulidad de la Resolución N° 51336 sin ningún reclamo de tipo resarcitorio9. Por auto del 25 de marzo de 201510, el Magistrado conductor del proceso y atendiendo al escrito de corrección, señaló que ante el retiro de las pretensiones de restablecimiento de derecho y la invocación del medio de control de nulidad, el trámite a impartirse era el del medio de control de nulidad electoral. También dispuso oficiar a la SIC para que acreditara si la Resolución N° 51336 de 29 de agosto de 2012, había sido publicada en el Diario Oficial. Esta decisión se notificó por estado del 26 de marzo de 2015, sin que se hubiera interpuesto recurso en su contra. Superado este procedimiento por auto del 14 de mayo de 2015, la Subsección A, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca11 admitió la demanda de nulidad electoral en primera instancia contra la Resolución N° 51336 de 29 de agosto de 2012 “Por medio de la cual se nombra un secretario ad-hoc” y ordenó su notificación personal a Andrea Princess González Huérfano y al Superintendente de Industria y Comercio. También resolvió la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, denegándola12. Mediante escrito visible a los folios 154 y s.s. la apoderada de los actores ejercitó recurso de “reposición” contra el numeral 6° de la providencia del 14 de mayo de 2015, según las siguientes alegaciones: “i) auto separado, ii) los actos de nombramiento se deben publicar en el diario oficial, iii) el acto demandado es de

naturaleza mixta y iv) del salvamento de voto”. Surtido secretarialmente el traslado del recurso de reposición, por auto del 22 de junio de 2015 el ponente del trámite se pronunció frente al planteamiento de la apoderada recurrente y sobre el particular decidió: “PRIMERO.- NO REPONER el auto del 14 de mayo de 2015, a través del cual se admitió la demanda” y “SEGUNDO.- CONCÉDESE en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de denegar la suspensión provisional del acto acusado”. (Subrayas fuera del texto)

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia 8 Contempla el medio de control de nulidad. 9 Radicado el 2 de febrero de 2015. (fl. 101) 10 Folio 121 de expediente. 11 El Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya salvó su voto 12 Esta decisión se adoptó por el numeral sexto de dicha providencia.

De conformidad con los artículos 12513 y 29314 numeral 4º del CPACA, es al Despacho a quien le corresponde resolver sobre la pertinencia y procedencia del recurso de apelación que el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A concedió contra la decisión contenida en el numeral 6° del auto del 14 de mayo de 2015, pese a que la apoderada de los demandantes ejerció fue el recurso de reposición contra la negativa a acceder a la solicitud de suspensión provisional. 2.2 De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve la medida

de suspensión provisional del acto en las acciones de nulidad electoral En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso del recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, entratándose de única. La norma en comento al respecto, señala: “ARTÍCULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACIÓN. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (Negrita fuera de texto) 2.3 Del caso concreto En el asunto bajo estudio se tiene según lo registrado en los antecedentes de la parte primera de esta providencia, que el recurso que ejercitó la apoderada de los accionantes fue el de reposición. De manera que a la luz de la normativa en cita no procedía este medio de impugnación porque resultaba improcedente, en razón 13 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o

Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 14 “ARTÍCULO 293. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o al Consejo de Estaco. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito.

2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes.

3. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados para la primera instancia.

4. La apelación contra los autos se decidirá de plano.

5. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del

auto admisorio de la demanda al demandado o a su representarte”. (Negrita fuera de texto) a que este proceso se adelanta en primera instancia y, así, se admitió por auto del 14 de mayo de 2015. Esta circunstancia evidencia entonces que la decisión del Magistrado Ponente respecto de conceder a motu proprio el recurso de apelación luego de haberse, incluso, pronunciado frente a la reposición interpuesta, desconoce las reglas procesales a que está sometido este proceso electoral de naturaleza especial, pues es evidente que las razones que esgrimió la apoderada de los recurrentes para pedir lo que denominó “reforma parcial”, se circunscribió a la decisión de negar la suspensión provisional, contemplada en el numeral 6° de la referida providencia. Así las cosas, huelga decir que no es posible asumir competencia en el sub lite, en virtud de un recurso de apelación que no fue propuesto y por cuanto además, su examen es improcedente de manera subsidiaria, esto es, luego de haberse presentado y decidido la reposición interpuesta. Conforme con lo anterior, al no haberse atendido el criterio funcional para el ejercicio del recurso que resultaba procedente en contra del numeral 6° del auto del 14 de mayo de 2015, este Despacho no dará trámite al recurso y en consecuencia se abstendrá de resolverlo a pesar de la concesión ordenada en el numeral 2° del auto del 22 de junio de 201515. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- NO DAR TRÁMITE al recurso de apelación que fuera concedido por

el a quo en los términos del numeral segundo del auto del 22 de junio de 2015, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera de Estado 15 Ello no obsta dado el límite al que está sujeto esta Corporación como juez de la alzada para mencionar que la actuación que adelantó el a quo y frente a la que se pronunció en el numeral 1° del auto del 22 de junio de 2015, en cuanto se ocupó del examen del recurso de reposición impetrado por la apoderada de las actores, era improcedente y además carecía de competencia, lo que la torna en irregular.