CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2015-00102-01_20170601-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan las pretensiones de nulidad del acto de nombramiento de la directora de juicios fiscales de la Contraloría General de la República Los problemas jurídicos que habrá de resolver la Sala en esta ocasión son los siguientes: (i) En primer lugar, se determinará si es cierto que la primera instancia invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandante que demostrara que la actuación de la administración fue irregular, toda vez que a quien le correspondía acreditar “la motivación del acto” era a la parte demandada en consideración a que el cargo alegado fue el de “falsa motivación”. (ii) En el segundo, se examinará si le asiste la razón a la parte apelante, en el sentido de que el Tribunal “desechó su argumento con operaciones hipotéticas” desconociendo que la administración era quien debía defender su acto. (iii) En el tercero, se establecerá si el análisis que realizó el Tribunal del cargo relacionado con la prueba comportamental es equivocado, porque resolvió un asunto distinto al alegado pues no se pronunció sobre el hecho de que matemáticamente la demandada no podía obtener 87,45 puntos, toda vez que eran 50 preguntas y el máximo por cada una era de 1 punto. (iv) Finalmente, esta Sala solo analizará el cuarto reproche expuesto por el actor en la apelación, en el que señaló que el proceso de selección, en cuanto a la entrevista, manipuló las fórmulas para lograr el ingreso de algunas personas al servicio público, si encuentra que al actor le asiste la razón en sus anteriores

argumentos, pues éste está sustentado en el hecho de que el concurso supuestamente otorgó puntajes de gracia. Además, se deberá resolver si es cierto, como lo alegó en su apelación, que a los participantes en la entrevista sin justificación se les duplicó el puntaje. En aplicación del principio de igualdad, al no encontrar que exista alguna razón que justifique un cambio de posición, atendiendo además el concepto del señor agente del ministerio público ante esta instancia, la sala abordará el estudio y decisión del presente caso con estricto apego a los fallos adoptados recientemente por la misma Sección del 30 de marzo de 2017 , porque los supuestos fácticos y jurídicos que conformaron esos dos casos son prácticamente idénticos a los que se presentaron en el caso bajo examen, de manera que habrá de aplicarse aquí la misma consecuencia en derecho, siguiendo el orden metodológico escogido, desarrollando el caso concreto (…) El Tribunal explicó con suficiencia por qué las razones alegadas por la parte demandante no acreditaban las supuestas irregularidades del concurso, de manera que no es de recibo el argumento de la apelación que pretende que sea la parte demandada la que demuestre que dichas irregularidades no se presentaron. En tal sentido, correspondía al demandante la obligación de probar que la Contraloría General de la República no aplicó la fórmula o que la manipuló para privilegiar al nombrado, pero ello no sucedió en el caso concreto. De conformidad con lo anterior, así el Tribunal no hubiera realizado los cálculos que hizo, con fundamento en datos hipotéticos, el resultado habría sido el mismo, pues nada demuestra que sin esas operaciones quedaban acreditadas las

irregularidades alegadas por el actor, toda vez que él mismo basa sus cuestionamientos en hipótesis sin sustento alguno. El argumento expuesto en la apelación, relacionado con el hecho de que el Tribunal no resolvió el cargo propuesto consistente en que al demandado se le calificó por encima del máximo posible en la prueba comportamental, no fue expuesto en la demanda, pues se limitó a cuestionar el valor real de las pruebas y el puntaje de base asignado. En ese orden de ideas, al no haber sido un aspecto propuesto en la demanda, el a quo no tenía la obligación del pronunciarse sobre ese reproche y tampoco le corresponde a esta instancia hacerlo. Como este argumento relacionado con el valor real de la entrevista en el concurso se sustentó en los reproches al supuesto puntaje base o de gracia que el concurso “obsequió” y como ello no se probó, no hay lugar a estudiar este cargo. Adicionalmente, respecto del nuevo cargo alegado en la apelación según el cual a todos los aspirantes en la entrevista, sin justificación alguna se les duplicó el puntaje asignado, no hay lugar a su estudio porque no lo alegó con su demanda y, por lo mismo, no fue objeto de debate en la primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00102-01

Actor: MIGUEL AUGUSTO MEDINA RAMÍREZ

Demandado: ACTO DE NOMBRAMIENTO DE MARISOL MILLÁN HERNÁNDEZ

COMO DIRECTORA DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: Sentencia de segunda instancia.- Confirma sentencia que negó la nulidad del acto de nombramiento demandado. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante Miguel Augusto Medina Ramírez contra el fallo del 3 de febrero de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la nulidad del acto de nombramiento demandado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1

El abogado Miguel Augusto Medina Ramírez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra el acto de nombramiento de Marisol Millán Hernández como Directora de Juicios Fiscales, Nivel Directivo, Grado 03, de la Contraloría Delegada de Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, adoptado por la entonces Contralora General de la República mediante la resolución No. ORD-81117-001497-2014 del 11 de agosto de 2014. Formuló en su escrito la siguiente pretensión: 1 Folios 1 a 17 del cuaderno No. 1. “PRIMERO. Se declare la nulidad del acto administrativo por el cual se nombró a la señora MARISOL MILLAN HERNANDEZ como DIRECTORA DE JUICIOS FISCALES, cargo de nivel directivo de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”. 1.1 Hechos 1.1.1 La Contraloría General de la República y la Escuela Superior de

Administración Pública realizaron la convocatoria pública para la provisión de empleos del orden directivo y asesor del órgano de control. 1.1.2 La Convocatoria Nº 002 de 2013 fue publicada y divulgada a través de la página web de la entidad, donde se establecieron las etapas del concurso la evaluación y calificación con cuatro instancias: prueba de conocimientos, competencias, entrevista y análisis de antecedentes, a pesar de lo cual –dijo el demandanteno se fijaron allí los criterios de evaluación y calificación, asignando un valor proporcional a cada etapa. 1.1.3 Las pruebas escritas se llevaron a cabo en Bogotá el 16 de marzo de 2014. 1.1.4 El 20 de mayo de 2014, a través de un documento denominado “comunicado ciudadanía 2014-05-20” publicado en la página web, se dio a conocer el método de calificación de la prueba de conocimientos, de la siguiente forma: “Tal y como se consignó en la GUIA DEL PROCESAMIENTO DE RESULTADOS DE LA PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS Y COMPETENCIAS CONCURSO DE MÉRITOS DIRECTIVOS 2013, publicado en la página web del Concurso desde el 11 de abril de 2014, la calificación de la PRUEBA ESCRITA DE CONOCIMIENTOS, no se realizó de manera directa, SINO USANDO un procesamiento estadístico mediante el cual se tomó como media poblacional las respuestas proporcionadas por los aspirantes de esta convocatoria. En este sentido se reitera que la calificación se realiza por convocatoria de la siguiente manera: Convocatoria 002-13= (Número de respuestas correctas - el promedio

de la convocatoria/ Desviación estándar de la convocatoria)12 + 74.39 (Desviación estándar + promedio)”. 1.1.5 Luego –dijo- “en forma unilateral y alegando errores de las pruebas”, la entidad publicó un comunicado anunciando la eliminación de dos (2) preguntas. Allí mismo fueron publicados los resultados de la prueba con aprobación de 42 concursantes. 1.1.6 Posteriormente, la entidad decidió modificar la respuesta de siete (7) preguntas de la prueba de conocimientos. 1.1.7 El demandante asevera que con esta variación la demandada Marisol Millán Hernández, que según la calificación realizada antes de tal modificación había perdido la prueba de conocimientos lo que determinaba su salida del concurso, logró superar la calificación mínima requerida de 80 puntos y, luego de conformada la lista de elegibles con 116 integrantes, la misma persona logró ser nombrada en el aludido cargo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación 1.2.1 El demandante señaló como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 29 y 125 de la Constitución y los Decretos Leyes 267 y 268 de 2000. 1.2.2 El primer cargo que enunció lo denominó “falsa motivación” aseverando que la prueba de conocimientos no respetó el criterio del mérito, y lo sustentó en dos argumentaciones que presentó y que se pueden resumir de la siguiente manera: 1.2.2.1 No respeto de las reglas de calificación. Para el demandante resultó irregular que la entidad organizadora solo después de la publicación de los

resultados de la prueba de conocimientos diera a conocer la fórmula que aplicó para su calificación. Luego de plantear que la formula o el método aplicado en la calificación tiene elementos comunes y constantes de los cuales sólo uno tiene carácter diferenciador, que lo es el número de respuestas correctas, presentó una serie de cuadros y operaciones matemáticas con las que quiere demostrar que los mismos concursantes obtienen tres resultados diferentes supuestamente bajo la aplicación de una sola fórmula. 1.2.2.2 Simulación en la calificación de los nombrados. Señaló que los valores finales asignados a los concursantes obtuvieron un incremento constante entre los puntajes de 0.45 o 0.90 que, según la fórmula presentada por la entidad, sólo podía darse por el aumento del número de respuestas correctas, a pesar de lo cual –dicequien resultó elegida perdió la prueba con puntaje inferior a 80 puntos, de donde deduce “una intención velada de evaluación con el sólo fin de lograr que los nombrados lograran obtener una posición privilegiada que permitiera su nombramiento” y “el ánimo de favorecer la habilitación de los concursantes excluidos que habían perdido la prueba”. En el concurso se habilitó de manera ilegítima a los concursantes porque se otorgó un puntaje base o de gracia de 74 puntos en la prueba de conocimientos, toda vez que la fórmula aplicada, esto es “(Número de respuestas correctas - el promedio de la convocatoria/ Desviación estándar de la convocatoria)12 + 74.39” al final exige que al resultado se le sumen 74,39 puntos, por lo que es

imposible obtener un puntaje inferior. Como consecuencia de este análisis, concluyó que toda vez que la prueba de conocimientos se superaba con 80 puntos, y se obsequiaron 74,39, en realidad solo era necesario obtener 5,61 puntos para pasar a la siguiente etapa, lo que a su juicio se traduce en que con solo contestar 13 preguntas de 60, se superaría el examen de conocimientos; El demandante considera que se subvaloró el conocimiento y el mérito al asignar un engañoso peso o ponderación a la prueba de conocimiento. Sustenta este argumento en el hecho de que a su juicio una respuesta correcta tenía el valor de 1.89 lo que significa que además del puntaje que obsequió, esto es, los 73.39 puntos, una persona que hubiese contestado solo 37 preguntas de 60 tendría como puntaje 90 puntos de 100 posibles, lo cual demuestra que el valor real de la prueba no es el indicado en la convocatoria. Dijo también que en la prueba de competencias también se otorgó un puntaje mínimo inicial de 0.25 que multiplicados por 50 que es el número de preguntas es igual a 12,15 puntos, lo cual significa que se regalaron 62,5 puntos sobre 100 posibles. Este último aspecto lo sustentó en el informe de la ESAP en el que ésta indicó que en la prueba de competencias comportamentales no existía una única respuesta correcta, sino que a cada una de las 4 respuestas posibles se les asignó un puntaje dependiendo del nivel de desarrollo de la competencia, que va desde 0.25 a 1,0. Siendo 1,0 el puntaje máximo por pregunta el cual implica que la persona

posee la competencia en un nivel de desempeño superior, y 0,25 el puntaje mínimo que indica que la persona posee la competencia en un nivel de desempeño muy bajo. La infracción de norma superior la fundamentó en el desconocimiento de los artículos 1, 2, 4, 29 y 125 de la Constitución y los decretos Nos. 267 y 268 de 2000, porque este último en su artículo 24 señala que la entrevista no podrá tener un valor superior al 10% de la calificación definitiva; no obstante, al alterar la fórmula y asignarle a los participantes puntajes mínimos, de gracia, en la prueba de conocimientos y la de competencias, tácitamente, de manera indirecta se modificó el porcentaje de la entrevista al 31.10% de todo el concurso.

2. Actuaciones Procesales 2.1 Admisión de la demanda Al advertir el magistrado sustanciador de primera instancia que la demanda no cumplió con lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA porque no se aportó copia del acto demandado, ni indicó que le hubiere sido negada la entrega del mismo, por auto del 21 de enero de 20152 la inadmitió.

En cumplimiento de lo anterior el demandante3 presentó memorial junto con el cual allegó la solicitud de la documentación que hizo a la Contraloría General de la República. 2 Folios 22 y 23 del cuaderno No. 1. 3 Folios 24 a 26 del cuaderno No. 1. Teniendo en cuenta lo anterior, en auto del 2 de febrero de 20154 la magistrada sustanciadora de primera instancia ordenó que se oficiara al ente control para que

hiciera llegar el acto administrativo de nombramiento en cuestión. Con oficio presentado el 18 de febrero siguiente5 la Contraloría General de la República allegó la Resolución No. ORD-81117-001497-2014 por medio de la cual se nombró en periodo de prueba a la señora Marisol Millán Hernández como Directora de Juicios Fiscales de esa entidad. A través de nuevo oficio presentado a solicitud del mismo despacho el 24 de febrero de 2015, el ente de control informó que la resolución de nombramiento fue comunicada a la beneficiaria vía correo electrónico el mismo 11 de agosto de 2014. Finalmente, por auto del 13 de marzo de 20156 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, admitió la demanda y ordenó las notificaciones correspondientes. 2.2 La contestación de la demanda Mediante los respectivos escritos presentados oportunamente constaron las demandas la demandada Marisol Millán Hernández7 y la Contraloría General de la República8, ambos a través de apoderado judicial. 2.2.1 Parte demandada El apoderado judicial de Marisol Millán Hernández contestó la demanda solicitando que se nieguen las pretensiones. Argumentó que no existe evidencia de algún fraude al momento de fijar los parámetros de calificación, resaltó que por el contrario, la ESAP rindió un informe relacionado con la eliminación de algunas preguntas y la recalificación de otras, como garantía de la transparencia y debido proceso de los participantes quienes en sus reclamaciones pusieron de presente las irregularidades que dieron lugar a estas decisiones. Agregó que en todo caso la modificación no varió las reglas del concurso y mucho menos la convocatoria. Además la fórmula fue aplicada a todos

los participantes por igual. Explicó que, tal y como lo afirma el demandante, el factor diferenciador entre los concursantes es el número de respuestas correctas, por lo tanto, “respeta el principio de que quien más respuestas correctas obtuvo obtiene un mayor puntaje, por tanto se selecciona al mejor”. Para ilustrar su aserto, el libelista aportó dos ejemplos de hipotéticos puntajes para mostrar cómo funciona la fórmula sin afectar el criterio de mérito. 4 Folio 28 del cuaderno No. 1. 5 Folios 33 a 35 del cuaderno No. 1. 6 Folios 258 a 284 del cuaderno No. 1. 7 Folios 84 a 128 del cuaderno No. 1. 8 Folios 622 a 693 y 136 a 155 Finalmente, frente a la violación del Decreto 268 de 2000 porque supuestamente se asignó un puntaje de “de regalo”, señaló que lo cierto es que a la entrevista se otorgó un puntaje de 10% y que el demandante en sus operaciones y apreciaciones no tiene en cuenta que el puntaje que se otorga se suma al que corresponde al número de respuestas correctas que “hace una corrección en la media, después de la estandarización de las calificaciones”. 2.2.2 Contraloría General de la República Alegó que el concurso de méritos se adelantó de conformidad con las normas que lo rigen, específicamente el Decreto 267 de 2000 y la Resolución 043 de 2006. Agregó que el acto de nombramiento solo materializa un acto superior, que es el que conformó la lista de elegibles, de manera que en el caso concreto se advierten

dos excepciones, la primera, que se está frente a una inepta demanda por cuanto se demandó el acto equivocado en consideración a que los reparos están dirigidos hacia el listado de elegibles; y la segunda, caducidad de la acción, pues esta lista se conformó mediante Resolución 001483 de 8 de agosto de 2014. Destacó que la voluntad de esa entidad no fue la de nombrar a uno y otro participante en particular, sino al que ocupara el primer lugar, de conformidad con el principio del mérito. 2.3 De la Audiencia inicial9 En la audiencia inicial celebrada el 14 de mayo de 2015, la magistrada sustanciadora, luego de constatar la presencia de las partes, estableció que en el proceso no se encontró causal que invalide lo actuado, razón por la cual procedió a (i) resolver las excepciones previas presentadas, (ii) hacer la fijación del litigio y (iii) a tener como pruebas los documentos aportados por las partes y decretar otras. En el acápite de la fijación del litigio, expresamente se definió conforme a los hechos presentados en la demanda y a lo que sobre los mismos hicieron referencia los apoderados de la demandada y de la Contraloría General de la República, para concluir que “el litigio se fija frente a los hechos del actor y propuestos por las partes, por lo que el litigio se encuentra dirigido es a la revisión del acto de nombramiento de la señora Millán Hernández”. La audiencia inicial concluyó con el decreto de los medios de prueba solicitados por las partes. La audiencia de pruebas tuvo lugar el 10 de agosto de 201410 y en ella se incorporaron los medios de prueba aportados al proceso.

9 Folios 301 a 312 del cuaderno No. 1. 10 Folios 587 a 593 del cuaderno No. 2. 2.4 De los alegatos de conclusión 2.4.1 La demandada Marisol Millán Hernández11 A través de apoderada judicial, la demandada presentó alegaciones de conclusión en primera instancia mediante escrito en el que solicitó que se negaran las pretensiones formuladas en las demandas, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.4.2. Contraloría General de la República12 Mediante escrito del 8 de junio de 2016, la Contraloría General de la República ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de oponerse a la prosperidad de las pretensisola. Señaló que el ente de control tiene un régimen especial de carrera reglamentado por el Decreto No. 268 de 2000 y la resolución No. 043 de 2005. Los hechos y afirmaciones realizados por el actor en torno a la ilegalidad de los actos demandados, no han sido acreditados a lo largo del debate probatorio y jurídico y la resolución que conformó la lista de elegibles no fue demandada; en consecuencia, aún bajo la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento, esta continuaría en firme. Adujo que el hecho de que el demandante no comparta los resultados del proceso no es óbice para su anulación. Las presuntas irregularidades que enuncia el demandante son producto de la falta de conocimiento del sistema aplicado. Finalmente, agregó que la entidad cumplió con lo establecido por el artículo 24 del Decreto Ley 268 de 2000 en tanto el porcentaje de la prueba denominada

entrevista fue del 10%. 2.4.3 El demandante Miguel Augusto Medina Ramírez13 Presentó alegatos de conclusión por medio de los cuales reiteró su pretensión de nulidad y ratificó los argumentos expuestos en la demanda. Señaló que a pesar de haberse requerido de la Contraloría General de la República los actos operativos y matemáticos que fundan la calificación, la entidad no los entregó; en consecuencia, solicita que se valore dicha situación. La negativa a entregar los documentos solicitados con base en el argumento de que “no los tiene” va en contra de las obligaciones establecidas por la Ley General de Archivo, especialmente las establecidas por los artículos 3 y 4 de la Ley 594 de 2000 que impone la obligación de conservación y resguardo de los documentos 11 Folios 890 a 667 del cuaderno No. 2. 12 Folios 978 a 994 del cuaderno No. 2. 13 Folios 968 a 974 del cuaderno No. 2.. públicos y genera el efecto legal de tener por ciertos los hechos de la demanda en los términos de los artículos 265 y 267 de la Ley 1564 de 2012. Al respecto, agrega que las partes tienen la obligación de colaborar con la práctica de las pruebas y facilitar la consecución de aquellas que se encuentren en su poder en los términos de los artículos 78, numeral 8, 167 y 241 de la Ley 1564 de 2012. Considera que las fórmulas para calificar las pruebas de conocimiento y de competencias fueron manipuladas para favorecer intereses particulares; esa manipulación generó un impacto directo en el peso proporcional de la entrevista

en el concurso, de cara a la prueba de conocimientos, de competencia y al análisis de los antecedentes. 2.5 Concepto del Ministerio Público14 El Agente del Ministerio Público en primera instancia rindió concepto para solicitar que se declare la no prosperidad de las pretensiones exponiendo, en primer lugar, que la lista de elegibles debió ser demandada y como no ocurrió así había caducado el medio de control. Además, señaló que la convocatoria pública para el concurso se adelantó conforme a la ley y al procedimiento previamente establecido, los resultados fueron oportunamente comunicados, se permitió la interposición de recursos. La variación se dio como producto de la prosperidad de las reclamaciones relacionadas con algunas preguntas, lo que constituye un acto propio de la entidad convocante y de la ESAP que obligaba a ajustar el resultados de la prueba de conocimientos, “razones suficientes para establecer que no se ha acreditado hecho alguno que determine que la resolución (de nombramiento) esté precedida de algún acto irregular o que exista conducta alguna que se le pueda atribuir referida a la situación de disenso del actor, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar”. 2.6 De la sentencia impugnada15 El 3 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión de nulidad del acto de nombramiento de Marisol Millán Hernández como Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República. El tribunal de primera instancia analizó los cargos de la siguiente forma: (i) Constituye un criterio eficaz y conforme a la competencia de la administración que convoca a un concurso público que quien formula el cuestionario, a la hora de

la evaluación, deba suprimir por razones de orden objetivo e imparcial las preguntas que no resulten apropiadas para calificar las competencias necesarias del empleo puesto bajo concurso; será entonces sobre el número de preguntas 14 Folios 1108 a 1122 del cuaderno No. 2. 15 Folios 1176 a 1233 del cuaderno No. 3. válidamente formuladas que se constituya la base para la calificación, como sucedió en el caso concreto y ello no implica irregularidad alguna. (ii) La fórmula adoptada por el operador del concurso es adecuada para la calificación de exámenes con el propósito de cumplir la finalidad del concurso, esto es, seleccionar a los mejores participantes. Además, la aplicación de este método no es nueva en Colombia si se tiene en cuenta que ha sido implementado por diversas entidades, entre ellas, el ICFES en las pruebas Saber y el Consejo Superior de la Judicatura. Agregó que la fórmula matemático-estadística es universal (en su configuración objetiva no favorece intereses particulares) e igualmente, es pertinente como método ordenador del mérito porque tras su aplicación, obtiene mejor calificación quien obtuvo un mayor número de respuestas correctas. (iii) La fórmula matemático-estadística busca calificar las capacidades de los participantes de la Convocatoria No. 002-13 no solamente desde un plano individual sino, también, en relación con los demás participantes de la Convocatoria. iv) En el proceso no se probó que las entidades convocantes del concurso hayan dejado de aplicar la fórmula estadística y mucho menos que la manipularan para efectos de privilegiar a algunos participantes. Correspondía al demandante la

obligación de probar los hechos objeto de la demanda, y no lo hizo, alegando que en este caso se debería trasladar la carga de la prueba. v) Se desconoce el número de respuestas correctas de cada uno de los participantes, el promedio de la convocatoria y la desviación estándar por lo que no es posible aplicar la fórmula como lo pretende la parte actora. vi) Al realizar diversos ejercicios es posible evidenciar, matemáticamente, que los participantes obtenían un puntaje superior a 74.39 únicamente si superaron el promedio de la convocatoria; en ese orden de ideas, era posible obtener puntajes inferiores a éste. vii) No obstante lo anterior, no es cierto que por el hecho de que al final de la fórmula se sume el valor de 74,39, éste sea el puntaje mínimo de los participantes, solo por marcar el folleto de preguntas y respuestas, por lo mismo no es cierto que ese puntaje de gracia modifique el valor porcentual de la prueba. viii) En relación con el argumento referente a que la prueba de competencias entregó un puntaje base a los participantes y que, además, otorgó un puntaje mínimo inicial de 0.25 que multiplicado por 50 es igual a 12.5 puntos, lo cual significa que se “regalaron” 62.5 puntos sobre 100 posibles, el Tribunal consideró que para demostrar el puntaje base que otorga el método de evaluación de la prueba de competencias, el demandante no trajo elementos de convicción orientados a demostrarlo. También señaló que la Contraloría General de la República y la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, aplicaron una fórmula diferente para efectos de

calificar la prueba de competencias, lo cual fue debidamente comunicado a los participantes según consta en la publicación del 20 de mayo de 2014. En efecto, las autoridades convocantes asignaron un valor a cada una de las respuestas en la prueba de competencias comportamentales que variaba entre 0.25 punto y 1 punto, en el que el primero correspondía a un desempeño no satisfactorio y el segundo a uno superior. En medio de ellos, los puntajes 0.95 y 0.6 que corresponden, respectivamente, a un desempeño bueno y bajo. Así, a diferencia de la prueba de conocimientos que se evaluó con base en la determinación de la opción correcta, las pruebas de competencias miden una actitud personal de mayor o menor acierto frente a situaciones cotidianas. En este sentido, el a quo consideró acertada la metodología de evaluación que adoptó el concurso. El Tribunal concluyó que el hecho que se haya asignado un puntaje mínimo a la respuesta de las preguntas comportamentales (0.25) no significa una vulneración del principio del mérito, pues dicha determinación metodológica de calificación respeta la regla de aplicación igualitaria para todos los participantes y se erige bajo un parámetro objetivo e imparcial. Reiteró que las actitudes comportamentales que evaluó la prueba de competencias no son correctas o incorrectas pues obedecen a parámetros que se determinan por aspectos psicológicos propios de la persona. ix) Finalmente, frente al argumento relacionado con que la asignación de un puntaje base en la prueba de conocimiento y porcentual modifica su peso en el concurso, y hace que el de la entrevista sea mayor, superando la prohibición de

que no sea superior al 10% del concurso, el a quo consideró que como no se encontró probada la existencia del puntaje obsequiado o de base, quedó desvirtuado el sustento de este cargo y, por tanto, no es necesario el análisis de ese argumento. 2.7 Del recurso de apelación La parte demandante estructuró su recurso en cuatro aspectos: En el primero, sostuvo que no es cierto que él no haya demostrado que la actuación de la administración fue irregular, como lo consideró la primera instancia, pues resaltó que el cargo alegado fue el de “falsa motivación” y en ese orden, es a la demandada a quien le corresponde demostrar cuál fue su motivación. A su juicio, no es carga del demandante probar las formulas aplicadas, sino de la parte demandada. En el segundo, alegó que el Tribunal no podía “desechar su argumento con operaciones hipotéticas” desconociendo que la administración era quien debía defender su acto demostrando con certeza que lo alegado en la demanda y probado en el proceso no era cierto. Para desarrollar este cargo resaltó que nadie sabe si es cierto que 74,39 es el resultado de la suma de un promedio y de una desviación estándar, además no se conocen los valores de estos últimos, por lo que no le correspondía suponer al a quo cuál era su contenido y así llegar a la conclusión a la que arribó. Como tercer reproche, señaló que el análisis que realizó el Tribunal del cargo relacionado con la prueba comportamental es equivocado, porque lo que cuestionó en la demanda no es el hecho de asignar un puntaje base “de regalo”

sino que matemáticamente el resultado obtenido por la demandada de 87,45 puntos no es posible, toda vez que eran 50 preguntas y el máximo por cada una era de 1 punto. En el cuarto, sostuvo que el proceso de selección, en cuanto a la entrevista, por su carácter subjetivo se man