CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2015-00542-01-2015

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Los nombramiento requieren cumplir con la exigencia de la alternación / ALTERNACION - Pretende que quienes prestan sus servicios en el exterior no lo hagan en forma indefinida / CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - La provisión de empleos está sujeta al cumplimento del periodo de alternación / CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - Ministro plenipotenciario / MINISTRO PLENIPOTENCIARIOEl demandante no cumplió la carga probatoria de solicitar ni aportar las actas de posesión respectivas En el presente caso el señor Enrique Antonio Celis Durán controvierte la legalidad del Decreto 0114 del 21 de enero de 2015 por medio del cual se designó provisionalmente al señor Alejandro Posada Baena como Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón. De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala concluye que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el Decreto 0114 del 21 de enero de 2015, mediante el cual se efectuó el nombramiento en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 074, Grado 22, de la planta global de Alejandro Posada Baena, pues no se logró demostrar que existieran funcionarios de carrera diplomática y consular disponibles en los términos atrás anotados. En especial, se destaca la falencia probatoria incurrida por el demandante respecto de la carga de demostrar que los funcionarios de carrera inscritos en el escalafón

de Ministro Plenipotenciario que se encontraban cumpliendo el período de alternación en el exterior, al momento de la expedición del acto acusado, habían cumplido el término de 12 meses en la respectiva sede para efectos de poder ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Esta falencia se originó porque en el presente proceso, al igual que en el caso estudiado por esta Corporación en la sentencia de 05 de noviembre de 2015, el demandante no cumplió la carga probatoria que le correspondía de solicitar ni aportar como pruebas las actas de posesión respectivas. Así las cosas, se tiene la designación en provisionalidad del demandado en el cargo de Ministro Plenipotenciario adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón se realizó de conformidad con las disposiciones que regulan la Carrera Diplomática y Consular contenidas en el Decreto Ley 274 de 2000. De manera particular, debe resaltarse que no existe en el proceso prueba de que haya sido vulnerado el principio de especialidad con la designación en provisionalidad del señor Alejandro Posada Baena porque el demandante no pudo demostrar que, al momento de la expedición del acto demandado, existieran funcionarios de carrera inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario que cumplieran con el requisito de disponibilidad. En conclusión, y revisados los argumentos propuestos por ambas partes y tras calificar el mérito probatorio de las pruebas allegadas al expediente, la Sala concluye que debe revocarse el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para que en su lugar se ordene denegar las pretensiones de la acción de nulidad electoral instaurada por el señor Enrique Antonio Celis Durán contra el Decreto 0114 del 21 de enero de 2015, mediante el cual se efectuó el nombramiento en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 074, Grado 22, de la planta global, de Alejandro Posada Baena.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 05 de noviembre de 2015. Rad.

250002341000201500541 01. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00542-01

Actor: ENRIQUE ANTONIO CELIS DURÁN Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación que presentó la NaciónMinisterio de Relaciones Exteriores, contra la sentencia del 13 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 0114 de 21 de enero de 2015 proferido por el Ministerio de Relaciones, “Por el cual se realiza un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones

Exteriores”.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones El señor Enrique Antonio Celis Durán, en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral solicitó: “(…) Que se declare la nulidad del Decreto No. 0114 del 21 de enero de 2015, por medio del cual el señor Presidente de la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, María Angela Holguín Cuellar, nombraron con CARACTER PROVISIONAL a ALEJANDRO POSADA BAENA (…) como MINISTRO PLENIPOTENCIARIO, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón.”2 1.1.2. Hechos 1 Ver Folios 1 a 10. 2 Folio 2 La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos:  El Gobierno Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores–, mediante Decreto 0114 del 21 de enero de 2015, designó con carácter provisional al señor Alejandro Posada Baena, como Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado 22 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón.  El señor Posada Baena no es funcionario de Carrera Diplomática y Consular, y para la fecha en que se emitió el acto demandado se encontraban funcionarios de carrera inscritos como Ministros Plenipotenciarios, que debieron ser tenidos en cuenta para ocupar ese cargo. En este punto, citó como ejemplo, algunos funcionarios que habían ascendido al escalafón de Ministros Plenipotenciarios

pero que ocupaban cargos de inferior categoría como el de Ministro Consejero o Consejero.  En similar situación se encontraban algunos funcionarios de carrera inscritos como Ministros Consejeros que estaban llamados a ocupar dicho cargo y que prestaban sus servicios en otro de inferior jerarquía como el de Consejero o Primer Secretario.  La comisión para ocupar cargos de inferior jerarquía y dignidad, en el caso de un Ministro Plenipotenciario, finaliza cuando existe la vacante del cargo equivalente, en este evento, el de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón.  Refirió que la persona designada a través del Decreto 0114 del 21 de enero de 2015 no tiene los méritos ni la preparación para ejercer el cargo de Ministro Plenipotenciario, en comparación con un funcionario de Carrera Diplomática y Consular, quien alcanza el rango de Ministro Plenipotenciario después de 20 años de formación y de experiencia. Indicó que idéntica situación puede predicarse de quienes tienen el rango de Ministro Consejero, luego de que transcurren 16 años en constante preparación académica y después de superar evaluaciones anuales de servicio para ascender a dicha dignidad.  Manifestó que la persona designada por medio del Decreto 0114 del 21 de enero de 2015, no demostró el dominio del idioma inglés o japonés, tal y como lo debe acreditar el aspirante de ingreso a la Carrera Diplomática y Consular como tercer secretario para el curso de formación del año 2015.

 Aseguró que, el Ministerio de Relaciones Exteriores utiliza de manera permanente la comisión para situaciones especiales, artículo 53, literal a) del Decreto 274 de 2000, designando a funcionarios de carrera en empleos de inferior rango o jerarquía y, excepcionalmente, en cargos equivalentes a la categoría inmediatamente superior.  Sostuvo que no existen razones del servicio ni motivos serios que justifiquen el ejercicio de la facultad excepcional contenida en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 para realizar un nombramiento en provisionalidad en el segundo cargo más alto de la función diplomática: Ministro Plenipotenciario.  Para finalizar, señaló que el acto demandado fue comunicado al señor Alejandro Posada Baena el 28 de enero de 2015. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación El demandante sostuvo que el acto de nombramiento enjuiciado contravino los artículos 6, 13, 25, 53, 83, 123 y 125 de la Constitución Política, y los artículos 4, 53 y 60 del Estatuto de la Carrera Diplomática y Consular (Decreto Ley 274 de 2000). Enfatizó en el desconocimiento de los artículos 13 y 125 Superiores, a la luz de los cuales la provisión y ascenso de los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y deben cumplir los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades del aspirante. En concreto, agregó, el mérito para el ejercicio de la función del servicio exterior, al ser una carrera especializada, debe demostrarse con experiencia laboral específica, evaluación

satisfactoria y formación académica permanente. Manifestó que el acto administrativo objeto de reproche vulnera los principios de moralidad, imparcialidad, publicidad y transparencia que deben regir la Carrera Diplomática y Consular, consagrados en el artículo 4 del Decreto Ley 274 de 2000, pues no existe razón alguna para que la Administración designe a una persona que no pertenece a la carrera ni para que ejerza en este caso la facultad especial y reglada de la provisionalidad. Con respecto al desconocimiento del artículo 53 del Decreto Ley 274 de 2000, señaló que el carácter excepcional de la comisión en cargos es aún más estricta frente a los cargos de Carrera Diplomática y Consular, en donde no puede comisionarse a un Ministro Plenipotenciario e incluso a un Ministro Consejero, en un empleo de inferior nivel al que le corresponde. Afirmó el actor que el Ministerio de Relaciones Exteriores, al aplicar el artículo 60 Ibídem, desconoció que sólo puede designar en provisionalidad a una persona ajena a la Carrera Diplomática y Consular, cuando no cuente con personal de carrera para proveer la vacante. Advirtió que, en este caso, el cargo debía ser suplido con los Ministros Plenipotenciarios que se encontraban ocupando un cargo de inferior rango, pero, de todas maneras, adujo si hipotéticamente se aceptara que ninguno de ellos se encontrara ocupando un cargo distinto a su escalafón, los Ministros Consejeros tienen los méritos para ser designados en comisión en situaciones especiales.3 1.2. Admisión de la demanda4

Mediante auto de 09 de marzo de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” admitió la demanda y ordenó notificar al señor Alejando Posada Baena, a la señora Ministra de Relaciones Exteriores, a la Directora General de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, al Agente del Ministerio Público y a la comunidad, en los términos del artículo 277 del C.P.A.C.A. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Ministerio de Relaciones Exteriores5 El Ministerio de Relaciones Exteriores, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda debido a que el acto 3 Ver Ibídem. 4 Ver folios 30 a 32. 5 Ver folios 52 a 70. administrativo demandado fue expedido con observancia de las normas legales y constitucionales vigentes. Indicó que no existe ninguna exigencia en el sentido de que el funcionario designado deba pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular, cuando, en este caso, el nombramiento se realizó en provisionalidad de acuerdo con la facultad consagrada en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. Explicó que no ha transgredido la estabilidad laboral de ningún funcionario inscrito en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular, y que, de la revisión de la hoja de vida de la persona nombrada, se evidencia el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia que exige la norma para desempeñar el cargo. Por tanto, el acto administrativo demandado se ajusta a derecho. Además, señaló, la especial connotación de la labor desarrollada por dichos

funcionarios y la trascendencia de la misma, tanto a nivel nacional como internacional, generó la edificación de un régimen jurídico de carrera administrativa particular y concreto que tiene instituciones propias como la alternación, la comisión para situaciones especiales, el traslado y la permanencia, las cuales jamás pueden ser aplicadas al margen del sistema al que pertenecen. De acuerdo con dicho régimen, explicó, el personal de Carrera Diplomática y Consular debe prestar su servicio en planta externa durante 4 años continuos, prorrogables hasta por 2 años más, por necesidades del servicio, y en planta interna durante 3 años prorrogables a solicitud del servidor público. Según la institución en mención, y una vez el funcionario cumple con el término correspondiente, la Dirección de Talento Humano o la dependencia que haga sus veces debe coordinar las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma. El desplazamiento se realiza en el mes de julio, cuando los periodos de permanencia se consolidan durante los meses de enero a junio anteriores. Así mismo, el desplazamiento se realiza en el mes de enero, para las situaciones causadas durante los meses de julio a diciembre anteriores al mismo. Por tanto, adujo, la obligación legal de dar cumplimiento cabal a los requerimientos especiales del servicio, y a su vez el deber de dar aplicación al principio de alternación, tanto en planta interna como externa, dentro de los términos específicos de tiempo distintos a los previstos para el ascenso en el escalafón de carrera de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular, impone acudir a la

figura del nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 12, 39, parágrafo 2 y 53 y 56 del literal a) Ibídem. En cumplimiento de esta normativa, indicó que para la fecha en la que fue expedido el decreto, no podían ser nombrados los funcionarios inscritos en el escalafón en el rango de Ministro Plenipotenciario, ya que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón, en cumplimiento del periodo de alternación. En este orden de ideas, el acto demandado, su objeto y contenido particular, fue expedido con base en la facultad discrecional consagrada en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 para realizar un nombramiento en provisionalidad, sin que se haya desconocido ningún derecho laboral de los funcionarios inscritos en el escalafón, pues se adoptó con base en lo establecido en la ley y en virtud del principio de especialidad y de la necesidad del servicio en favor del interés general. 1.3.2. Demandado6 El demandado Alejandro Posada Baena, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que éstas fueran denegadas, aduciendo que la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores verificó y comprobó que para la fecha en que se produjo el acto administrativo por medio del cual fue nombrado en provisionalidad, no existían funcionarios inscritos en las categorías de Ministro Plenipotenciario o Ministro Consejero que reunieran las condiciones necesarias que permitieran su nombramiento en el cargo para el cual fue

designado. Adicionalmente, sostuvo, se estableció que todos los Ministros Plenipotenciarios y Ministros Consejeros inscritos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular se encontraban ejerciendo sus funciones en la planta interna o en la externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Expuso que cumple con todos los requisitos académicos, de experiencia y la suficiencia en el idioma inglés, para ejercer el cargo en el que fue nombrado. 6 Ver folios 84 a 93. Indicó que el actor sólo se refiere a la categoría de la provisionalidad pero deja de lado principios como el de la alternación, pronunciamientos de la Corte Constitucional, los mecanismos de administración de la Carrera Diplomática y Consular, y el sistema de ascensos dentro del escalafón de la misma. En resumen, dijo, la legalidad de su nombramiento en provisionalidad deviene, en primer lugar, de la imposibilidad de designar a algún funcionario inscrito en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular, ya que cuando se produjo el nombramiento cuestionado no existía ninguno en condición de elegibilidad, al aplicarse el principio de alternación y, en segundo lugar, porque dicho nombramiento era necesario, en cumplimiento del principio de especialidad y en razón del servicio, para lo cual, acreditó todos los requisitos exigidos. 1.4. Audiencia inicial7 El 22 de mayo de 2015 el Magistrado Sustanciador llevó a cabo la audiencia inicial, en la cual se adoptaron las siguientes decisiones:  Se desestimó la petición de coadyuvancia presentada durante el trámite de la

audiencia inicial por parte de la señora Pilar Cristina Castellanos Martínez por haber sido presentada extemporáneamente.  En relación con el saneamiento del proceso manifestó el Magistrado Sustanciador que no se advertía la existencia de irregularidades o vicios en el trámite del proceso.  Se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) hay lugar o no a declarar la nulidad del Decreto No. 0114 de 21 de enero de 2015 <<Por el cual se realiza un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores>>, como Ministro Plenipotenciario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno del Japón, del señor Alejando Posada Baena, por infracción a las normas relacionadas con el régimen de carrera diplomática y consular, ante la existencia de funcionarios de carrera que debían ser nombrados en el cargo designado al demandado.” 7 Ver folios 137 a 141.  Decretó las pruebas solicitadas por las partes y fijó la fecha y hora para la audiencia de pruebas. 1.5. Audiencia de pruebas8 La audiencia de pruebas, constituida el 23 de junio de 2015, tuvo por objeto recaudar la prueba solicitada por la parte demandante consistente en el informe escrito bajo juramento de la Ministra de Relaciones Exteriores. Así mismo, en esta etapa procesal el Magistrado Sustanciador consideró innecesario llevar a cabo la audiencia de alegatos y juzgamiento por considerar que existían elementos suficientes para dictar sentencia por escrito. 1.6. Alegatos de Conclusión en Primera Instancia

1.6.1. Demandante9 El demandante Enrique Antonio Celis Durán manifestó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no podía justificar su decisión de nombrar a una persona en provisionalidad aduciendo que los funcionarios de carrera llamados a ocupar dicho cargo se encontraban cumpliendo sus periodos de alternación, tanto en la planta externa como interna del servicio exterior, puesto que estos conceptos fueron derogados expresamente con la expedición del Decreto 3358 de 2009, norma que se encuentra vigente junto con las respectivas modificaciones introducidas mediante los Decretos 047 y 2675 de 2013, y el Decreto 1444 de 2011. Por tanto, explicó, para la fecha en que se expidió el acto acusado, tal y como puede evidenciarse de su contenido, existía una única planta global flexible del Ministerio de Relaciones Exteriores, con igual remuneración o asignación básica, independientemente de que las funciones se cumplieran en Colombia o en el exterior en alguna misión diplomática u oficina consular, lo cual permitía acudir a otras posibilidades, sin inobservar el principio de alternación pero realizando el derecho de los funcionarios de carrera a ser designados en cargos equivalentes a su categoría. 8 Ver folios 185 a 188 9 Ver folios 212 a 220. En consecuencia, expuso, el Ministerio de Relaciones Exteriores omitió exponer razonadamente en qué sentido consideró imposible designar a uno de las ocho personas inscritas en el escalafón de Ministro Plenipotenciario, cargo en el que se nombró al señor Alejandro Posada Baena, cuando todos los cargos de Carrera

Diplomática y Consular pertenecían a la única planta global y flexible del Ministerio. Finalmente, señaló que la Administración interpretó de manera errónea el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, frente a la vigencia del Decreto 3358 de 2009 que deroga la planta interna y la planta externa del Ministerio, lo cual le permitía realizar el movimiento de carrera cumpliendo funciones en el país y en el exterior dentro de los lapsos de alternación. 1.6.2. Ministerio de Relaciones Exteriores10 El Ministerio de Relaciones Exteriores adujo que el acto administrativo de nombramiento demandado se ajusta a la legalidad, pues se expidió una vez se verificó el cumplimiento de los requisitos de la persona nombrada en provisionalidad y la necesidad del servicio, sumado a que existía la imposibilidad de designar en el cargo a uno de los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de Ministro Plenipotenciario o Ministro Consejero, en cumplimiento del principio de alternación. Esto es, los funcionarios que se encontraban inscritos en dichos escalfaones, para la fecha en que fue expedido el Decreto 0114 del 21 de enero de 2015, se encontraban cumpliendo su lapso de alternación en planta externa o interna, en cada uno de los despachos de destino donde fueron trasladados o comisionados atendiendo de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia con sujeción a su perfil. En virtud de lo expuesto, como la planta interna de dichos funcionarios se encuentra fijada con carácter obligatorio por la ley en 3 y 4 años continuos de

servicios, contados a partir de la fecha de la posesión en el cargo en planta interna, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 274 de 2000, a dichos funcionarios les correspondería alternar de nuevo en los meses de enero y julio de 2016, julio de 2017, enero y julio de 2018, y enero de 2019. 10 Ver folios 204 a 211. Sostuvo que la especial función que desarrollan los servidores adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto en el ámbito nacional como internacional, generó la estructuración de un régimen jurídico de carrera que goza de instituciones propias como la alternación, la comisión para situaciones especiales, el traslado y la permanencia. Específicamente, la provisionalidad es una situación jurídica especial que faculta al nominador a nombrar en cargos de Carrera Diplomática y Consular a personas que no pertenecen a ella. Por lo anterior, pidió que dicho nombramiento se declare ajustado a derecho, por observar la Constitución y la ley, y no incurrir en desviación de poder ni en las causales establecidas en los numerales 1 y 5 del artículo 275 del C.P.A.C.A. 1.7. Concepto del Ministerio Público en Primera Instancia11 El Ministerio Público solicitó se denegaran las pretensiones formuladas por el demandante aduciendo que al momento de proferirse el nombramiento del señor Alejandro Posada Baena no existían funcionarios de Carrera Diplomática y Consular disponibles, puesto que se encontraban cumpliendo el periodo de alternación. Con respecto a la vulneración de los principios rectores del servicio exterior y de la

Carrera Diplomática y Consular, al no existir razones claras y concretas para que la Administración hubiese procedido a la designación en provisionalidad de una persona que no pertenece a la carrera, recordó que los funcionarios que ocupaban cargos de inferior jerarquía al de su escalafón, no podían ser nombrados mientras no se cumplieran los términos ordenados en los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 274 de 2000, referentes a los lapsos de alternación y su frecuencia. En virtud de lo expuesto, para el Ministerio Público, el nombramiento en provisionalidad se encuentra legalmente autorizado en desarrollo del principio de especialidad. Esto es, el nombramiento del señor Posada se realizó en virtud de las circunstancias y los hechos que hacían necesaria la designación de un Ministro Plenipotenciario que reuniera los respectivos requisitos, ya que no se contaba con un funcionario de Carrera Diplomática y Consular en disponibilidad de ser designado, porque se encontraban en periodo de alternación. 11 Ver folios 191 a 203. 1.8. Fallo de Primera Instancia12 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia del 13 de agosto de 2015, declaró la nulidad del Decreto 0114 del 21 de enero de 2015 “Por el cual se realiza un nombramiento provisional en la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores”. Señaló que, de las pruebas obrantes en el plenario, pudo colegirse que algunos de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular inscritos en el escalafón de Ministro Plenipotenciario, para la fecha del nombramiento que se cuestiona,

estaban alternando su servicio en el exterior pero en cargos de inferior categoría y, precisamente, en este hecho consideró que reposa la ilegalidad del acto demandado, pues el señor Alejandro Posada Baena, estaba ocupando en provisionalidad el empleo de Ministro Plenipotenciario, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Japón, pese a que había un número suficiente de funcionarios disponibles para ser nombrados en dicho cargo. Advirtió que de acuerdo con la sentencia C-808 de 2001, sólo es constitucionalmente admisible que se nombre a un funcionario de Carrera Diplomática y Consular en un cargo de inferior categoría en los eventos en los que no haya disponibilidad de funcionarios en el escalafón para el empleo correspondiente; pero adujo que en casos como el presente, en el que hay suficientes funcionarios en el rango de Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado 22, no resulta aceptable que quienes en virtud de sus méritos tienen dicha categoría, se encuentren desempeñando empleos inferiores. Refirió que en otro caso similar, el Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente No. 2013-0022713, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, aduciendo que no se había allegado el listado de los funcionarios que pertenecen a la Carrera Diplomática y Consular con su respectivo escalafón, y no se establecieron los periodos de alternación de los funcionarios, cuyo dato es imprescindible para determinar su disponibilidad para ser designados en los cargos de carrera que resulten vacantes.

12 Ver folios 222 a 235. 13 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Sin embargo, el Tribunal considera que en estos casos no es necesario que se aporten como medio de prueba “los periodos de alternación de los funcionarios” puesto que dicha situación no tiene incidencia en esta clase de procesos, ya que (i) los funcionarios que se encuentran en el rango respectivo pero en un empleo inferior, ya cumplieron los periodos de alternación de los funcionarios, pues de otro modo, no habrían obtenido el ascenso correspondiente; y (ii) los empleados de la Carrera Diplomática y Consular, como regla general, siempre van a permanecer en “periodos de alternación” toda vez que éstos, como lo define el artículo 36 del Decreto Ley 274 de 2000, son los lapsos durante los cuales el funcionario cumple su función tanto en planta interna como en planta externa, es decir, que, por regla general, permanecerán en una u otra situación. Además, expuso, tampoco comparte lo señalado por esta Corporación en el fallo al que se viene haciendo referencia, en cuanto a que no era posible nombrar a un funcionario de carrera por no existir disponibilidad, por estar cumpliendo el periodo de alternación, pues estos funcionarios, por regla general, deberán encontrarse alternando su servicio en la planta interna o externa, la mayor parte de su servicio al país. De otro lado, señaló que en el caso concreto no es aceptable el argumento según el cual los funcionarios llamados a proveer dicha vacante no están disponibles, por cuanto ya habían culminado la alternación que para ese entonces les era exigible, esto es, la del rango inmediatamente inferior, pues de otro modo no hubiesen sido ascendidos. Finalmente, recordó que en otra oportunidad14 se pronunció en el mismo sentido y

declaró la nulidad del respectivo acto de nombramiento con fundamento en consideraciones análogas a las expuestas. 1.9. Recurso de Apelación15 El Ministerio de Relaciones Exteriores apeló dentro del término legal la providencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: 14 Expediente No. 25000-23-041000-2013-00228-00 15 Ver folios 242 a 256. Señaló que el juez de primera instancia realizó una interpretación limitada del contenido del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, y del artículo 36 Ibídem y siguientes, asumiendo que el principio de alternación es un requisito para el ascenso, lo cual es erróneo, pues los requisitos para el ascenso en el escalafón se encuentran consagrados de manera taxativa en el artículo 26 de este decreto, dentro de los cuales no se encuentra el de la alternación, sino que esta figura tiene una finalidad propia ligada al campo funcional del servidor público. En este orden, como no era posible designar a ninguno de los funcionarios inscritos en el escalafón en el cargo de Ministro Plenipotenciario, como se estableció con la certificación emitida por la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores y la declaración juramentada de la señora Ministra de Relaciones Exteriores, explicó el apelante que la Administración acudió a la figura de la provisionalidad, para efectuar el nombramiento que se demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. Por esa razón, aduce el Ministerio de Relaciones Exteriores, el nombramiento

demandado se expidió con observancia de las normas legales y constitucionales, y no se incurrió en las causales establecidas en los numerales 1 y 5 del artículo 275 del C.P.A.C.A., ni hubo falsa motivación, desviación de poder, o falta de competen