CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2015-00543-01(IMP)-2015

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Fundado por cuanto el Consejero emitió el fallo de primera instancia El Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó impedimento para conocer de la presente acción electoral, por considerar que está incurso en la causal segunda del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber conocido del proceso en instancia anterior, pues emitió el fallo de primera instancia. Como se explicó anteriormente, la figura de los impedimentos tiene por finalidad garantizar la imparcialidad de los jueces, asegurando que en la toma de sus decisiones se apoyen exclusivamente en consideraciones de contenido jurídico y produzcan fallos en recta justicia. La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo

adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”. Estrechamente ligado al principio de imparcialidad se encuentra el principio de independencia, también orientado “a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, y se traducen en un derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman parte del debido proceso”. Así mismo, en el artículo 230 de la Carta Política, se halla el mandato constitucional según el cual, “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Este es un principio de forzoso cumplimiento para los jueces, y que se presume es acatado por los operadores judiciales cuando profieren sus providencias; pues lo contrario, implicaría una presunción negativa o sospecha de la ausencia de imparcialidad. Es por ello que solo cuando la situación particular en la que se encuentra el juez posea la entidad suficiente para afectar su imparcialidad, debe ser considerada como causal de impedimento, pues de no ser así, se convertiría la institución de los impedimentos en “una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”. En ese orden de ideas, la Sala considera que se encuentra

fundado el impedimento manifestado por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio para conocer de la acción electoral de la referencia, al haber emitido la sentencia de primera instancia en calidad de Magistrado integrante de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que tiene la entidad suficiente para comprometer su imparcialidad, toda vez que ya emitió una decisión de fondo, y por ende tiene una postura definida al respecto. Así las cosas, la manifestación de impedimento para conocer del proceso es suficiente para configurar la causal invocada, por lo que se declarará fundada y se procederá a separarlo del conocimiento del presente asunto, como una garantía de imparcialidad. Con fundamento en lo anterior, se ordenará el sorteo de un conjuez.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 141

NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá, quince (15) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00543-01(IMP)

Actor: ENRIQUE ANTONIO CELIS DURAN Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Decide la Sala sobre el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio, para conocer del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Decreto No. 0115 del 21 de enero de 2015 nombró con carácter provisional al señor Mario

Suárez Flórez como Ministro Plenipotenciario de Relaciones Exteriores, Código 0074, Grado 22, de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado General de Colombia en Buenos Aires, Argentina. A juicio del accionante, el decreto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad porque: i) Se nombró en provisionalidad al demandado en un cargo que pertenece a la carrera diplomática y consular;

1. No se puede desconocer a los funcionarios de carrera que tienen más de 17 años de experiencia, que cumplen con los requisitos y han aprobado los exámenes de ascenso para ocupar el cargo del escalafón; iii) Existen funcionarios que tienen el derecho a ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario, y la Cancillería sin justificación alguna los mantiene en cargos inferiores, violando las disposiciones que rigen el ascenso y provisión de los

mismos con personal de carrera; y, iv) El demandado no cumple con el requisito de idioma exigido para el ingreso a la carrera diplomática. En sentencia del 23 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” se inhibió de pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado por carencia actual de objeto. En escrito del 8 de octubre de 2015, el Consejero de Estado, Carlos Enrique Moreno Rubio, con fundamento en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso manifestó impedimento para actuar en el proceso de la referencia, por cuanto suscribió la sentencia del 23 de julio de 2015 que resolvió la primera instancia en este asunto.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia De conformidad con las normas de competencia estipuladas por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer y decidir el impedimento manifestado por el Consejero de la Sección Quinta, Carlos Enrique Moreno Rubio, en consideración a lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del C.P.A.C.A., que dispone: “…3º. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. 2.2. Fundamento de los impedimentos Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, esto “con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales”1. La declaración de impedimento del funcionario judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la ley, por esto, no hay lugar a

“analogías o a pretendidos afanes protectores de esquemas por encima de las garantías esenciales de carácter constitucional”2, a lo que se suma que “no todo escrúpulo, incomodidad o inquietud espiritual del juzgador basta para separarlo del conocimiento de un determinado asunto”3. Es por ello, que la manifestación debe estar acompañada de una debida sustentación, no basta con invocar la causal, además de ello, deben expresarse las razones por las cuales el operador judicial considera que se halla en el supuesto de hecho descrito “con indicación de su alcance y contenido, capaz de alterar su capacidad objetiva y subjetiva para decidir, pues por tratarse de un estado interno de ánimo que otro funcionario habrá de valorar, sólo puede ser conocido a través de lo expresado por el sujeto que lo vivencia4; sin esto, o con un enunciado genérico o abstracto, se presenta una motivación insuficiente, que puede llevar al rechazo de la declaración de impedimento”5. 2.3. Cuando el juez haya conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior Sobre esta causal, esta Corporación se ha pronunciado y ha señalado: “..la expresión ‘haber conocido el proceso en instancia anterior’ hace referencia a aquella persona que, siendo funcionario judicial, se ha pronunciado sobre el asunto en estudio, a través de providencias en 1 Corte Suprema de Justicia. Auto de 29 de enero de 2009. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. 2 Auto de julio 6 de 1999. Magistrado ponente, doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego. 3 Auto de noviembre 11 de 1994. Magistrado ponente, doctor Juan Manuel Torres Fresneda.

4 Auto de mayo 17 de 1999. Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia; en sentido similar auto de septiembre 1º de 1994. Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia. 5 Auto de mayo 20 de 1997. Magistrado ponente, doctor Carlos Augusto Gálvez Argote; en sentido similar auto de diciembre 2 de 1992. Magistrado ponente. Doctor Gustavo Gómez Velásquez y auto de febrero 22 de

1996. Magistrado ponente, doctor Nilson Pinilla Pinilla. donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.

En el caso concreto, la Doctora María Patricia Ariza era Magistrada del Tribunal Administrativo de Antioquia en el momento en el que se profirió la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación; por tanto, a fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento alegado y, en consecuencia, se le declarará separada del conocimiento del proceso”6. 2.4. Del caso concreto El Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó impedimento para conocer de la presente acción electoral, por considerar que está incurso en la causal segunda del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber conocido del proceso en instancia anterior, pues emitió el fallo de primera instancia. Como se explicó anteriormente, la figura de los impedimentos tiene por finalidad garantizar la imparcialidad de los jueces, asegurando que en la toma de sus decisiones se apoyen exclusivamente en consideraciones de contenido jurídico y produzcan fallos en recta justicia.

La jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”7. 6 Consejo de Estado, providencia de 23 de marzo de 2012, Exp: 2006-03579-01(42078); 2002-03487, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 7 Corte Constitucional. C-600-11 MP. María Victoria Calle Correa. Estrechamente ligado al principio de imparcialidad se encuentra el principio de independencia, también orientado “a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, y se traducen en un derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman parte del debido proceso”8.

Así mismo, en el artículo 230 de la Carta Política, se halla el mandato constitucional según el cual, “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Este es un principio de forzoso cumplimiento para los jueces, y que se presume es acatado por los operadores judiciales cuando profieren sus providencias; pues lo contrario, implicaría una presunción negativa o sospecha de la ausencia de imparcialidad. Es por ello que solo cuando la situación particular en la que se encuentra el juez posea la entidad suficiente para afectar su imparcialidad, debe ser considerada como causal de impedimento, pues de no ser así, se convertiría la institución de los impedimentos en “una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida”9. En ese orden de ideas, la Sala considera que se encuentra fundado el impedimento manifestado por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio para conocer de la acción electoral de la referencia, al haber emitido la sentencia de primera instancia en calidad de Magistrado integrante de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, circunstancia que tiene la entidad suficiente para comprometer su imparcialidad, toda vez que ya emitió una decisión de fondo, y por ende tiene una postura definida al respecto.

Así las cosas, la manifestación de impedimento para conocer del proceso es suficiente para configurar la causal invocada, por lo que se declarará fundada y se 8 Corte Constitucional. C-881-11. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Corte Constitucional. C-881-11. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. procederá a separarlo del conocimiento del presente asunto, como una garantía de imparcialidad. Con fundamento en lo anterior, se ordenará el sorteo de un conjuez. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio, para conocer de la acción electoral promovida por Enrique Antonio Celis Durán.

SEGUNDO: DECLARARLO separado del conocimiento del proceso en el asunto de la referencia.

TERCERO. ORDENAR por Secretaría de la Sección hacer el sorteo de un (1) conjuez; diligencia que se llevará a cabo a las 10:00 a.m. del día hábil siguiente a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado