CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2017-00041-01_20171019-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma sentencia que declaro la nulidad del decreto de nombramiento como Ministro Plenipotenciario adscrito al consulado de Colombia en Toronto Según la fijación del litigio se debe determinar si el Decreto No. 1983 del 6 de diciembre de 2016 mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, vulnera los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y está viciado de falta de motivación (…) Resulta evidente que no tiene vocación de prosperidad el argumento del apelante, pues como queda acreditado las normas refieren a situaciones fácticas disímiles, ahora bien si en gracia de discusión lo que se pretende demostrar con la cita del artículo 53 es la necesidad del concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, previo a interrumpir los lapsos de alternación, debe decir la Sala que de conformidad con todo lo expuesto, esta es una carga que debe asumir el Ministerio de Relaciones Exteriores en cada uno de los casos de los funcionarios que se encuentren cobijados por el el parágrafo del artículo 37, pues es la llamada a demostrar que el nombramiento en provisionalidad atiende los requerimientos legales para su expedición (…) Pues como se demostró, para la fecha en que se nombró a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, existían funcionarios en carrera

diplomática y consular, que bien podrían ser designados en su lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00041-01

Actor: MARIO ANDRÉS SANDOVAL ROJAS

Demandado: CRISTINA PASTRANA ARANGO, MINISTRO

PLENIPOTENCIARIO, ADSCRITO AL CONSULADO DE COLOMBIA EN TORONTO, CANADÁ Asunto: Fallo electoral de segunda instancia, excepción al cumplimiento de todo el periodo de alternación de conformidad con el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante apoderado judicial, contra la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” por medio de la cual se declaró la nulidad del decreto de nombramiento de CRISTINA PASTRANA ARANGO como Ministro Plenipotenciario, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá. ANTECEDENTES I.- LA DEMANDA 1.1.- La pretensión de la demanda Se dirige a obtener la nulidad del Decreto No. 1983 del 6 de diciembre de 2016 “Por el cual se hace un nombramiento provisional en la planta de personal del

Ministerio de Relaciones Exteriores” mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, acto del cual pidió la suspensión provisional de sus efectos. 1.2.- Soporte fáctico Por medio del Decreto No. 1983 del 6 de diciembre de 2016 se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá. Afirmó la parte actora que el cargo antes mencionado es de carrera diplomática y consular pero la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, no hace parte de dicho escalafón. Asimismo, afirmó que existe personal inscrito en carrera diplomática y consular “disponible” para ser nombrado en el cargo de Ministro Plenipotenciario. Finalmente, sostuvo que el decreto que pide anular carece de motivación “… especialmente en cuanto a explicar por qué no podía recaer ese nombramiento en un funcionario inscrito en la Carrera Diplomática y Consular”. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación El demandante señala que el decreto demandado vulnera los artículos 4º numeral 7º y 60 del Decreto Ley 274 de 2000, en síntesis, porque para la fecha del nombramiento cuestionado “…existían funcionarios inscritos en Carrera Diplomática y Consular escalafonados en el grado de Ministro Plenipotenciario, Ministro Consejero y Consejero (Decreto 274 de 2000, art. 11), que habían

cumplido su periodo de alternancia y por lo tanto se encontraban disponibles para ser nombrados en el mismo cargo”. En lo referente a la falta de motivación del decreto adujo que solo contiene “…la parte dispositiva, omitiendo completamente la parte motiva”. Precisó, que “…el Presidente de la República tiene el deber legal de motivar los actos de nombramiento en provisionalidad que se profieran para proveer cargos vacantes pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular porque no está ejerciendo una facultad discrecional sino todo lo contrario, lo hace en ejercicio de una facultad no discrecional, de modo que el nombramiento debe motivarse explicando las razones que lo llevan a nombrar en provisionalidad en un cargo de Carrera Diplomática y Consular a una persona que no se encuentra inscrito en la misma, por la imposibilidad de hacerlo con funcionarios pertenecientes a ella”. 1.4. Trámite del Proceso Luego de declarar infundado el impedimento1 manifestado por el doctor Óscar Armando Dimaté Cárdenas2, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” admitió la demanda y negó la medida cautelar deprecada, mediante auto de 3 de febrero de 20163, en el cual se ordenaron, conforme a la normativa aplicable, las debidas notificaciones. 1.5. Contestaciones 1.5.1 Del Ministerio de Relaciones Exteriores Mediante apoderado, solicitó que se negaran las súplicas de la demanda. Para el efecto, manifestó que las pretensiones de la parte demandante carecen de fundamento pues el decreto demandado se dictó con apego a los parámetros

legales y constitucionales aplicables al asunto, siembre se actuó con respeto de “…la institución de la provisionalidad en el régimen de carrera diplomática y consular”, en especial del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 que otorga la facultad de designar funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular. Luego de pronunciarse respecto de los hechos de la demanda, como argumentos de defensa expuso que: El problema jurídico a resolver es si el acto de designación demandado resulta contrario a las normas constitucionales o legales que lo debieron sustentar. Así las cosas, expuso que el cargo de la demanda no puede estar formulado en la indebida interpretación de las normas que rigen la carrera diplomática y consular “ni fundamentada en subjetivismos” porque de la revisión de los requisitos para acceder al cargo de Ministro Plenipotenciario, en provisionalidad “…se observa que no existe ninguna exigencia en el sentido de que el funcionario nombrado en provisionalidad deba pertenecer a la Carrera Diplomática y Consular, cuando en este caso se hizo amparado en la provisionalidad que faculta a la administración, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 274 de 2000…”. 1 Folios 36 y 37 2 Folios 34 al 35 3 Folios 38 al 45 En desarrollo de lo anterior, explicó que en virtud de la diferencia que existe desde la naturaleza jurídica de cada forma de vinculación –propiedad o provisionalidad-, en este caso no es dable afirmar que el nombramiento de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO amenazó o vulneró la estabilidad laboral de los

funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular del Ministerio de Relaciones Exteriores. Afirmó que analizada la hoja de vida de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO resulta evidente que cumple de manera amplia los requisitos de estudio y experiencia exigidos para ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario, razón adicional para defender la legalidad del acto demandado. Por lo anterior, concluyó que las normas que se citan como vulneradas en la demanda resultan “…de contenido general, abstracto, impersonal que jamás pueden servir para edificar un cargo de nulidad por violación de la ley”. Pues dichos preceptos contienen “normas y enunciados generales de derechos y principios (…) que jamás pueden ser desconocidos por el acto administrativo acusado, tratándose de normas que no son aplicables directamente, sino a través de disposiciones particulares y concretas que no fueron citadas en este caso”. Advirtió que, en su concepto, lo dicho en la demanda contiene “una grave contradicción” en lo referente a las normas que cita del Decreto Ley 274 de 2000 y de las conclusiones a las que arribó la Corte Constitucional en la sentencia C-292 de 2001, por lo cual “…es pertinente indicar que el hecho consistente en que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, existían funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de Ministro Plenipotenciario, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, no era posible designarlos en este cargo, debido a la situación administrativa de cada uno, porque están sus cargos en comisión para situaciones especiales desempeñando cargo de superior o

inferior categoría, procedimiento permitido legalmente, y cumpliendo sus lapsos de alternación, respectivamente”. Expuso que la “…especial connotación de la labor desarrollada por dichos funcionarios [los pertenecientes a la carrera diplomática y consular] y la trascendencia de la misma en el concierto tanto nacional como internacional, generó la edificación de un régimen jurídico de carrera administrativa particular y concreto que goza de instituciones propias como la alternación, la comisión para situaciones especiales, el traslado y la permanencia, entre otros”; sin embargo, en este caso el demandante se limitó a referirse a la primera de las enunciadas sin advertir la existencia de las restantes y en las cuales también se puede fundar la excepción de nombrar a una persona que no pertenezca a la carrera diplomática y consular. Explicó que de conformidad con el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, el personal perteneciente a la carrera diplomática debe prestar sus servicios en planta externa por cuatro (4) años continuos, prorrogables por dos (2) más, y en planta interna durante tres (3) años también prorrogables. Agregó que “…cumplido por el funcionario el término correspondiente a cada lapso, la Dirección de Talento Humano o la dependencia que haga sus veces debe coordinar las gestiones administrativas para disponer el desplazamiento del funcionario en legal forma”. Indicó que dichos desplazamientos se realizan en julio cuando los periodos de permanencia se “consolidan” de enero a junio, pero se efectúan en enero cuando se materializan entre julio a diciembre. Así las cosas, los “…decretos deben ser expedidos y comunicados durante el mes de mayo, para los desplazamientos que

se vayan a producir en el mes de julio y durante el mes de noviembre, cuando el desplazamiento se deba realizar en el mes de enero”. Otra de las situaciones administrativas, es la denominada permanencia propia de la carrera diplomática y consular en la cual los funcionarios inscritos pueden optar por no solicitar el ascenso y permanecer por un término de cuatro años adicionales al señalado en el artículo 27 del decreto en mención, en la categoría en la que se encuentren. Lo anterior resulta relevante para el presente caso porque en virtud de lo explicado y de los principios de transparencia, eficacia y especialidad, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular tienen derecho a cumplir los lapsos de alternación; es decir, a la prestación de sus servicios en la planta interna, en la externa, en un cargo que corresponda con la categoría de su escalafón o incluso en uno superior o inferior, en todo caso tendrá derecho al reconocimiento de la diferencia existente entre la asignación propia de su categoría y la del cargo que desempeñe en comisión. Sumado a lo dicho, resaltó que la Administración cuenta con la posibilidad, artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, de designar en encargo a personas que no estén inscritas en la carrera diplomática, cuando no fuera posible cubrir la vacante con funcionarios inscritos en la misma. Expuso que se puede dar “…la coexistencia de funcionarios provisionales en cargos de Carrera Diplomática y Consular y de funcionarios de Carrera Diplomática nombrados en cargos iguales, superiores o inferiores a los de su escalafón, instrumentos de gestión de la Administración en pos del correcto y

oportuno cumplimiento del servicio exterior y de la Carrera Diplomática, concebidos por el legislador de manera particular para el personal de Carrera Diplomática y Consular…”. Afirmó que los nombramientos que realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores, además, de atender los requisitos legales responde a “una razón de interés público, según la cual la designación debe estar dirigida a atender de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia, de acuerdo con sus características propias, previa consulta de los planes y programas trazados para la entidad y las líneas estratégicas previamente definidas”. Sostuvo que en el presente proceso se omitió acusar la legalidad de los actos administrativos de traslado o de comisión para situaciones especiales4, los cuales “…dan cuenta de la legalidad de tales nombramientos y de la permanencia de dichos funcionarios en el cargo y despacho de destino”. Al respecto, precisó que previo al nombramiento cuestionado la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores verificó el cumplimiento de los requisitos legales para ser nombrado Ministro Plenipotenciario y la imposibilidad de nombrar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular. Sostuvo que para la fecha de la expedición del acto administrativo de nombramiento demandando “…no podían ser nombrados los funcionarios que se encontraban (…) cumpliendo su lapso de alternación, en cada uno de los despachos de destino donde fueron trasladados o comisionados atendiendo de manera focalizada los requerimientos del servicio de cada dependencia con sujeción a su perfil”. Asimismo, hizo énfasis en las “…necesidades del servicio que condujeron a

comisionar o trasladar a un funcionario de Carrera a una Misión en particular para el manejo de unos temas específicos de acuerdo con su perfil, y a que éstas no pueden ser desatendidas cada vez que un funcionario asciende en el escalafón; entenderlo así implicaría anteponer su situación por encima de las necesidades del servicio y las metas que está llamada a cumplir la entidad, situación que además en la mayoría de los casos no estaría dispuesta a aceptar el funcionario, quien se encuentra adaptado junto con su familia, a un modo de vida particular en el país de destino, a su idioma, cultura, clima, etc. Lo anterior conduciría a atender de manera intermitente el servicio exterior, cambiando a sus funcionarios entre una misión y otra sin que la necesidad del servicio sea la prioridad, generando una situación de suma inestabilidad de sus funcionarios, con grave amenaza en la continuidad del servicio exterior”. Por lo anterior, sostuvo que cuando se expidió el cuestionado decreto los funcionarios se encontraban cumpliendo los actos administrativos de comisión y traslado y “…para esa fecha aún no había vencido la fecha señalada para su siguiente alternación”. Refirió que se opone a la prosperidad del cargo según el cual se desconocen los derechos laborales de los servidores públicos al permitir que los funcionarios laboren en condiciones inferiores a las adquiridas con base en sus méritos y experiencia, pues como antes se explicó dicha situación se presenta con fundamento legal y debe ser entendida “…en el contexto de la alternación, que se explica como un desarrollo de los principios de eficiencia y especialidad”. En los demás, expuso que el Consejo de Estado, acogiendo la postura de la Corte Constitucional, ha aceptado que se nombren personas ajenas a la Carrera

Diplomática y Consular en aplicación del artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 4 Que no precisó Manifestó que, en este caso, no puede obviarse que el acto administrativo demandado fue expedido en virtud de la facultad discrecional con plena adecuación a los fines establecidos en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 que autoriza a la Administración, para adoptar la decisión que considere pertinente; hacer un nombramiento en provisionalidad, lo cual se realizó sin afectar los derechos laborales adquiridos por los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores inscritos en carrera diplomática. Por último, expuso que el demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo de nombramiento que solicita declarar nulo, de conformidad con las razones antes expuestas y porque los cargos de la demanda se fundan en “subjetivismos” pues la designación se dictó conforme lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto 274 de 2000 y con apego a la normativa que regula el asunto (fls. 56 al 68). 1.5.2 De Cristina Pastrana Arango Manifestó que su intervención tenía como finalidad que se denegaran las súplicas de la demanda porque cumple con los requisitos legalmente establecidos para desempeñar el cargo para el cual fue nombrada y porque su nombramiento fue proferido de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. Como argumento de defensa propuso la excepción que denominó “Ejercicio indebido de la acción – ineptitud de la demanda”, explicó que el medio de control de nulidad electoral “no permite el restablecimiento de derechos”, pues su

finalidad es preservar el ordenamiento jurídico. Luego, señaló que solicitaba “…el rechazo de la demanda o la denegación de las pretensiones de la misma por falta de legitimación en la causa por pasiva”. Acto seguido se refirió a los hechos de la demanda y concluyó que no compartía la interpretación que el demandante expone respecto del contenido del artículo 60 del Decreto 274 de 2000, la que tildó de sesgada, esto por considerar que su nombramiento tuvo como fundamento la imposibilidad de designar a algún funcionario que estuviera inscrito en la Carrera Diplomática y Consular y en cumplimiento del principio de especialidad era necesario en razón del servicio. Para finalizar, sostuvo que su nombramiento no atenta contra la estabilidad laboral de los funcionarios inscritos en carrera, pues se dictó en provisionalidad (fls. 80 al 85).

II. AUDIENCIA INICIAL Con auto de 18 de mayo de 20175, se fijó como fecha para la audiencia inicial el 8 de junio del mismo año. 5 Folio 87

En dicha audiencia que se surtió como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para sanear nulidades, se fijó el litigio en determinar si el Decreto No. 1983 del 6 de diciembre de 2016 mediante el cual se nombró provisionalmente a la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito al Consulado de Colombia en Toronto, Canadá, vulnera los artículos 4 numeral 7 y 60 del Decreto 274 de 2000 y está viciado de falta de motivación. Finalmente, se decretaron y

negaron las pruebas a las que hubo lugar y se fijó fecha para audiencia de práctica de pruebas. La diligencia de pruebas se surtió el 14 de julio de 20176 y se determinó que la audiencia de alegaciones y juzgamiento resultaba “innecesaria”; en consecuencia, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Del demandante En el escrito de alegaciones reiteró su pretensión anulatoria, los hechos de la demanda y se refirió a algunas de las pruebas que obran en el plenario.

Enlistó el nombre de 11 funcionarios que podían haber sido nombrados Ministros Plenipotenciarios, para la fecha en que se dictó el acto acusado, del cual determinó que “…por no estar demostrados los hechos que facultarían al Ministerio de Relaciones Exteriores para nombrar en provisionalidad a una persona que no hace parte de la Carrera Diplomática y Consular solicito la nulidad del Decreto 1983 mediante el cual se nombró a Cristina Pastrana Arango…” (fls.120 al 123). 3.2. Del Ministerio de Relaciones Exteriores Su apoderado afirmó que el acto de designación se expidió de conformidad con el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. Advirtió que el registro de los funcionarios inscritos en la categoría de Ministro Plenipotenciario y el hecho de haber verificado “…que no era posible designar en el cargo a uno de los funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de Ministro Plenipotenciario, que la persona nombrada cumplía con los requisitos

para ocupar el cargo en provisionalidad, así como la facultad legal y la competencia para dictarlo, la necesidad del servicio y la insuficiencia de 6 Folios 100 al 102 funcionarios de carrera…”, dejan como conclusión que el decreto de nombramiento cuestionado se dictó de conformidad con la normativa aplicable al asunto. Citó 21 funcionarios (fl. 128) que según su dicho no podían ser designados porque para “…la fecha en la que fue expedido el decreto de nombramiento se encontraban cumpliendo su lapso de alternación en tanto en el servicio exterior como en el país en cada uno de los despachos de destino”. Agregó, que en esos casos “…la comisión fue conferida para desempeñar un cargo inferior al del escalafón, con sujeción a lo dispuesto en el parágrafo 2, artículo 39 del Decreto 274 de 2000, que señala que al aplicar el principio de alternación, si el funcionario es designado en un cargo equivalente a la categoría del escalafón o su equivalente en planta interna, se realizará un traslado, en tanto que si lo fuere en un cargo inferior o superior al de su escalafón, se efectuará mediante Comisión para Situaciones Especiales…”. Así las cosas, “…los citados funcionarios les correspondería alternar nuevamente en los meses de enero, julio de 2017, 2018, 2019, 2020, respectivamente”. Posteriormente, citó el artículo 39 del Decreto 274 de 2000, para señalar que el hecho de que existan personas inscritas en la Carrera Diplomática y Consular en el cargo de Ministro Plenipotenciario no hace ilegal el nombramiento de CRISTINA

PASTRANA ARANGO, en la medida que “…no quedó demostrado el cumplimiento de alternación de los funcionarios inscritos [porque] no es suficiente que el funcionario esté inscrito en el escalafón de carrera diplomática y consular, sino que es necesario que haya cumplido todos los periodos de alternación que regula el régimen establecido en el Decreto 274 de 2000, siendo indispensable el requisito dentro de la labor desarrollada en el servicio exterior”. Sostuvo que la interrupción del periodo de alternación “…necesita la previa calificación de la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática, que busca garantizar la situación administrativa a los funcionarios de Carrera cuando se ubican en un país con su núcleo familiar y exista seguridad administrativa y económica para el funcionario que tiene que acceder a sus bienes y servicios para cumplir con el deber funcional”, además, que considera que repercute en el erario por ser la Administración la “…que debe asumir los gastos por esos movimientos administrativos”. En lo demás, insistió en que el acto administrativo de nombramiento está ajustado a la normativa legal y constitucional vigente. Sumado a lo anterior, solicitó que “…de oficio revise la excepción de indebida escogencia del medio de control y, a partir de esta, la falta de legitimación en la causa por activa” (fls. 124 al 137). 3.3. Concepto del Ministerio Público Fijó su problema jurídico en establecer si el nombramiento demandado está viciado de nulidad. “…por violación del principio de especialidad sin tomar en cuenta al personal de la carrera diplomática y consular y falsa motivación”. Luego de discriminar las pruebas allegadas al plenario citó la normativa que regula

la Carrera Diplomática y Consular, los periodos de alternación y los nombramientos en provisionalidad y transcribió un aparte de una sentencia dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta7, para concluir que “…de existir prueba que demuestre que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular lleve más de doce (12) meses en el periodo de alternación, lo acredita como funcionario disponible para el nombramiento pues, no se requiere el cumplimiento completo del periodo, lo cual se encuentra regulado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000”. Se ocupó del análisis del nombramiento cuestionado y destacó que recayó en el cargo de Ministro Plenipotenciario el cual hace parte de la Carrera Diplomática y Consular; por tanto, “…dicho cargo debe proveerse con funcionarios pertenecientes a dicha carrera. No obstante, de manera excepcional, en virtud del principio de especialidad pueden designarse a personas que no pertenecen a ella…”. Expuso, que la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO no hace parte del personal inscrito en Carrera Diplomática y Consular, lo que obliga a “…determinar si el Ministerio de Relaciones Exteriores, al emitir el Decreto demandado, vulneró el principio de especialidad al designar en una categoría del escalafón de Carrera Diplomática y Consular a una persona ajena a la misma, por existir, tal y como lo sostiene el demandante, funcionarios que tienen el rango equivalente al de Ministro Plenipotenciario, con quienes puede proveerse dicha vacante o, en su defecto, Ministros Consejeros que se encuentran desempeñando un cargo inferior

a su categoría y que podrían ser comisionados para desempeñar un cargo superior”. Destacó que en el expediente obra respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores que da cuenta que para la fecha de expedición del nombramiento cuestionado -6 de diciembre de 2016-, existían 29 personas inscritas en Carrera Diplomática y Consular como Ministros Plenipotenciarios. De estos 29 funcionarios, enlistó 11 personas que “…llevaban más de doce meses (12) en alternación, caso en el cual podían ser designados en otro cargo en el exterior…”, los cuales en su criterio “…bien habrían podido ser nombrados en lugar de la demandada, pues tienen el rango de Ministro Plenipotenciario inscrito en carrera diplomática y consular”. De acuerdo con lo anterior, concluyó que “…sí existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el lugar de la doctora CRISTINA PASTRANA ARANGO, situación que desconoce la exigencia del artículo 60 del Decreto Ley 274, para realizar nombramientos en provisionalidad, según la cual, hay lugar a nombrar a 7 Radicado No. 2014-2418-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro alguien que no sea de carrera, cuando no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos…”. Con fundamento en lo anterior, solicitó acceder a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, declarar la nulidad del acto demandado (fls. 104 al 119). 3.4. La demandada no se pronunció en esta instancia.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 10 de agosto de 2017, decidió: “1º) Declárase la nulidad del Decreto 1983 del 6 de diciembre de 2016, mediante el cual se nombra a la señora Cristina Pastrana Arango como Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores adscrito al Consulado de Colombia en Toronto (Canadá)”. Como fundamento de su decisión expresó el objeto de la controversia y como cuestión previa decidió que “…no es legalmente procedente en este momento procesal estudiar y analizar las excepciones previas propuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores en tanto que la oportunidad legal para hacerlo era el término que disponía para contestar la demanda…”. Luego, fijó el marco jurídico del régimen de carrera diplomática y consular de que trata el Decreto Ley 274 de 2000. Se refirió al alcance de la alternación como exigencia legal y la disponibilidad de los funcionarios de la carrera diplomática para lo cual transcribió los artículos 35 al 38 del Decreto Ley 274 de 2000 y las sentencias C-808 de 2001 y del 30 de enero de 2014 del Consejo de Estado, Sección Quinta8. De lo anterior, concluyó que existe un criterio jurisprudencial reiterado según el cual “…no basta que haya un funcionario que esté inscrito en carrera diplomática y consular para impedir el nombramiento excepcional (provisional) sino que, además, debe tener una condición imprescindible consistente en que haya

cumplido con los periodos de alternación precitados en el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 pues, de esta forma se entiende que el funcionario tiene disponibilidad para ser nombrado en el cargo que se encuentre vacante”. A pesar de lo anterior, resaltó que el Consejo de Estado, Sección Quinta, en fallo de 12 de noviembre de 20159, fijó de “…forma concreta los eventos en que un funcionario de carrera diplomática y consular se encuentra disponible para un nombramiento de un cargo vacante teniendo en consideración el parágrafo del artículo 37 del mencionado decreto”. 8 Rad. No. 2013-0227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 9 Rad. No. 2015-00542-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro Providencia de la que concluyó “…para que el Ministerio de Relaciones Exteriores pueda hacer uso de la facultad especial de nombrar provisionalmente los cargos vacantes se debe observar, en primer lugar, que los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón de la carrera diplomática y consular hayan culminado los sus periodos de alternancia, como lo precisó el Consejo de Estado en la providencia precitada del 30 de enero de 2014 y de no cumplirse este presupuesto entonces deberá, en segundo lugar, acudir a quienes se encuentren prestando el servicio en el exterior y que han superado los doce (12) meses en la respectiva sede, para ser designados excepcionalmente, considerando el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado de fecha 12 de noviembre de 2015, ahora si ninguno de e