CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2017-00671-01_20171004-2017

EXCEPCIÓN PREVIA – Falta de legitimación en la causa por activa / INEPTITUD DE LA DEMANDA – Indebida escogencia del medio de control El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar o por el contrario confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual negó la procedencia de las excepciones previas propuestas. Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) las excepciones previas en el medio de control de nulidad electoral, ii) la ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y, iii) la falta de legitimación en la causa por activa (…)de acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores ha quedado establecido que, de acuerdo con la naturaleza propia del proceso de nulidad electoral, (i) el actor se encontraba legitimado para presentar la demanda, (ii) la excepción que cuestionaba esa legitimación fue resuelta negativamente por el a-quo de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y, (iii) del presente medio de control no se deriva restablecimiento del derecho que hiciera inepta la demanda y por ende careciera de legitimación. Por lo tanto, se ha establecido en grado de certeza que no está llamada a prosperar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y la consecuente falta de legitimación en la causa por activa formulada por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores y, por lo tanto, resulta forzosa la confirmación de la decisión apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00671-01

Demandante: MARIO ANDRÉS SANDOVAL ROJAS Demandada: MILENA GÓMEZ KOPP –Ministra Plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Turquía-.

Asunto: Nulidad Electoral – Auto que confirma la decisión apelada de no declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección A, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Mario Andrés Sandoval Rojas, presentó el 2 de mayo de 2017, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual elevó las siguientes: 1.1 Pretensiones “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 590 del 5 de abril de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio

de Relaciones Exteriores.” 1.2 Hechos 1.2.1 Señaló que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 590 de 2017 nombró con carácter provisional a la señora Milena Gómez Kopp en el cargo de ministra plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía. 1.2.2 Sostuvo que el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, pertenece a la carrera diplomática y consular, carrera a la cual no pertenece la demandada. 1.2.3 Mencionó que el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, señala que se pueden designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios pertenecientes a la misma para proveer dichos cargos. Igualmente sostuvo que el parágrafo del artículo 61 ídem contempla las condiciones básicas de la provisionalidad. 1.2.4 Adujo que el estatuto de la carrera diplomática y consular, contempla alternativas para que funcionarios inscritos en carrera ocupen los cargos en las misiones diplomáticas y oficinas consulares, como lo es la figura de la alternancia1, traslados anticipados mediante comisión2 y los encargos3. 1.2.5 En virtud de lo anterior, manifestó que el nominador cuenta con otras facultades

adicionales a la alternancia para proveer el cargo de ministro plenipotenciario, en razón de ello los funcionarios pertenecientes a dicho régimen podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la carrera diplomática y consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a la 1 Artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000. 2 Artículo 53 literal b) del Decreto Ley 274 de 2000. 3 Artículos 3.2 y 24 de la Ley 909 de 2004. que se refiere el artículo 37.b del Decreto Ley 274 de 2000, previo concepto favorable de la comisión de personal. 1.2.6 Determinó que en principio los nombramientos de funcionarios de carrera diplomática y consular, deben ser dispuestos cumpliendo los lapsos de alternación, luego, existen excepciones a estos períodos para proveer dichos cargos como lo son las comisiones previstas en la ley y, por último la figura del encargo, esto, mientras se surte el proceso para proveer los cargo en carrera. 1.2.7 Concluyó que al momento de expedición del acto demandado, existe personal de carrera diplomática y consular escalafonado en rango de ministro plenipotenciario de relaciones exteriores que está cumpliendo funciones en el exterior, pero comisionado por debajo de ese grado, ello bajo el argumento que no hay cargos disponibles que correspondan a la jerarquía que tiene el funcionario dentro del régimen de carrera. En razón de lo anterior, al nombrar en la categoría del cargo de provisional de ministro

plenipotenciario a personas que no hacen parte de la carrera, se ocupan irregularmente las plazas a las que por derecho pueden aspirar los miembros pertenecientes a ésta, quienes ostentan una condición preferente para ser nombrados en su correspondiente categoría. Para probar su dicho adjunto un listado de 9 funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que están en condiciones para ocupar el referido cargo4. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación Señaló el demandante, que el acto enjuiciado está incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente por contrariar:  La Constitución Política: artículos 125 dado que se desconoce el sistema de carrera y, 209 por cuanto los regímenes de ingreso a los cargos públicos constituyen un desarrollo de la función pública.  El Decreto Ley 274 de 2000: artículo 60, se expidió con desconocimiento del principio de especialidad.  La Ley 1437 de 2011: artículo 3.3, toda vez que el acto demandado no fue motivado debiendo serlo dado que el Presidente de la República en esta clase de nombramientos no tiene facultad discrecional, para fundamentar este cargo citó apartes de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2009-00043-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. De igual forma, adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación toda vez que se fundamenta en el artículo 60 ídem que regula la posibilidad de proveer

las vacantes en provisionalidad; sin embargo, en este caso no se tuvo en cuenta que dicho precepto normativo condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en el cargo vacante a funcionarios inscritos en carrera administrativa. 2 Actuaciones Procesales 4 Ver folio 6 del cuaderno No. 1. 2.1 Admisión de la demanda El 2 de mayo de 20175 el accionante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de la señora Milena Gómez Kopp, como ministra plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Turquía. Mediante auto del 5 de mayo de 20176, se dispuso la inadmisión del medio de control por no haber incluido el accionante como demandado al Ministerio de Relaciones Exteriores. El 12 del mismo mes y año7 el demandante subsanó la demanda procediendo la magistrada sustanciadora de primera instancia a su admisión el 18 de mayo de la presente anualidad8. 2.2 Contestación de la demanda 2.2.1 Ministerio de Relaciones Exteriores El 5 de julio de 20179, a través de apoderado judicial el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda proponiendo las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa. Frente a la primera de ellas sostuvo que la naturaleza de la nulidad electoral corresponde a un contencioso objetivo de legalidad, en donde el juicio que se hace surge de la confrontación del acto de nombramiento demandado con el ordenamiento jurídico. En este caso en concreto, el apoderado de la entidad demandada aseveró que surge

como necesario acudir a la teoría de los fines y los móviles10, dado que la contradicción planteada en contra el acto de nombramiento busca proteger un derecho subjetivo bajo la titularidad de un tercero. Ello se deriva que la contradicción que plantea el demandante contra del Decreto No. 590 de 2017, se circunscribe únicamente en que no era posible dictarlo debido a que, según su criterio, existen personas inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de ministro plenipotenciario que tenían el derecho preferencial a ser designados en el mismo cargo en el cual fue nombrada de manera provisional la doctora Gómez Kopp, de lo anterior se deriva que el acto demandado afecta directamente situaciones consolidadas de índole individual y, si bien es cierto el demandante no reclama directamente un restablecimiento del derecho o la declaración de las pretensiones en favor de una persona en particular, lo cierto es que para éste la 5 Folios 1 a 23 del cuaderno No. 1. 6 Folios 30 a 31 del cuaderno No. 1. 7 Folios 33 a 56 del cuaderno No. 1. 8 Folios 58 a 60 del cuaderno No. 1. 9 Folios 1 a 23 de cuaderno No. 2. 10 Para ello citó la sentencia C-259 de 2015 de la Corte Constitucional, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado y el auto del 31 de marzo de 2011 de la de la Sección Quinta del Consejo de Estado con radicado No. 11001-03-28-000-2010-00114-00. legalidad del acto de nombramiento radica en que se efectúe en una de las personas a

que hace referencia en su escrito de demanda. En ese orden adujo que la presente demanda no debe tramitarse bajo el medio de control de nulidad electoral sino a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se enjuicia no son irregularidades que recaen de forma directa en el acto demandado, sino una contradicción de una situación particular y concreta de las personas que están inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa señaló que: “En concordancia con lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda sólo podían debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la nulidad electoral instaurada de manera errónea, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del nombramiento en provisionalidad…”. 2.2.2 Milena Gómez Kopp –demandadaEl 24 de julio de 201711 la señora Gómez Kopp contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y como consecuencia de ello, la falta de legitimación en la causa por activa bajo supuestos similares a los esbozados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su escrito de contestación. 2.3 Decisión recurrida12. En la audiencia inicial celebrada el 8 de septiembre de 201713, la magistrada sustanciadora de la Sección Primera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, verificó la asistencia de los sujetos procesales, definió el objeto de la

diligencia y estableció la inexistencia de vicios en el proceso para efectos del saneamiento del mismo14. Luego, procedió a resolver las excepciones propuestas por los demandados y, respecto de éstas negó su prosperidad bajo el siguiente supuesto: “El Despacho observa que el demandante tiene como pretensión en su demanda la siguiente: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 590 del 5 de abril de 2017”. Sea lo primera advertir que esta pretensión es propia de la naturaleza del medio de control de nulidad electoral en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011[…], toda vez que el demandante pretende la nulidad del Decreto No. 590 de 2017, por el 11 Folios 83 a 94 del cuaderno No. 1. 12 Mediante auto del 4 de agosto de 2017, la Magistrada Ponente convocó a las partes, con sus respectivos apoderados con el fin de celebrar audiencia inicial el 8 de septiembre de 2017 a las 10:00 am. Folio 98 del cuaderno No. 1. 13 Folios 102 a 120 del cuaderno No. 1. 14 Se constató el traslado por parte de la Secretaría de la Sección Primera de las excepciones propuestas por los demandados (Folios 95 a 97 del cuaderno No. 1). cual fue nombrado (sic) en carácter provisional a la señora MILENA GÓMEZ KOPP como Ministro Plenipotenciario, […], siendo entonces tal pretensión natural al medio de control de la referencia. …, el despacho reitera que la única pretensión en el acápite de “pretensiones” de la demanda es la señalada con antelación, sin que se advierta en tal escrito otras

pretensiones naturales al restablecimiento del derecho, como lo son el nombramiento o el reconocimiento de derechos laborales de quienes a juicio del demandante tendrían mejores aptitudes para ocupar el cargo. En realidad, la referencia a otras personas que hace el demandante, constituyen supuestos fácticos para soportar la pretensión endilgada en el presente medio de control, sin que con la eventual declaratoria de nulidad de tal acto se desprenda automáticamente el restablecimiento de un derecho para otra persona que pueda reunir los requisitos del cargo, …”. En cuanto a la legitimación en la causa por activa adujo que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, señala que cualquier persona puede pedir la nulidad del acto de nombramiento, razón por lo cual sostuvo que el accionante se encuentra facultado para iniciar el presente medio de control. 2.4 Recurso de apelación El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, luego del traslado de la anterior decisión, interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: “…, se observa que recae [el medio de control] únicamente y exclusivamente en salvaguardar unos intereses particulares de un grupo de funcionarios que hacen parte del escalafón de carrera diplomática, en este caso en concreto ministro plenipotenciario. Quienes tienen la facultad de acudir a través de sede administrativa (sic) para buscar la protección de sus derechos si es que los consideran vulnerados con este nombramiento,… De modo que al aplicar esta teoría [finalidad y móviles] se ve que lo que se busca es la protección de los derechos de un número particular de funcionarios inscritos en el escalafón en la categoría de ministro plenipotenciario.

De la petición de nulidad del decreto de nombramiento, no se observa la protección del interés general, lo que se pretende es la protección de derechos subjetivos de personas que se encuentran en el escalafón de ministro plenipotenciario. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa, deviene de la decisión respecto de la primera decisión (sic), por cuanto la acción es de titularidad de los funcionarios a los que tienen el derecho de ser nombrados por pertenecer al régimen de carrera.” El Despacho concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación así presentado y sustentado, y procedió con la continuación de la audiencia inicial.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 125, 150, 152.9 y 180.6 de la Ley 1437 de 2011, aplicables por remisión del artículo 296 ibídem, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y por ende la falta de legitimación en el causa por activa.

2. Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso El artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 dispuso el trámite que debe surtirse para la interposición y sustentación del recurso de apelación de autos. El numeral 1º de esta normativa señaló que si el auto apelado se profiere en audiencia el recurso debe

interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. En el caso objeto de estudio la audiencia se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2017 y el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el desarrollo de la misma, interpuso y sustentó el recurso de apelación, razón por la cual el mismo al haberse interpuesto y sustentado en la oportunidad legalmente prevista, fue concedido en el efecto suspensivo.

3. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar o por el contrario confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual negó la procedencia de las excepciones previas propuestas.

Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) las excepciones previas en el medio de control de nulidad electoral, ii) la ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control y, iii) la falta de legitimación en la causa por activa.

4. Caso concreto 4.1 Excepciones previas en el medio de control de nulidad electoral El título VIII de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 contempla las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral15.

Dentro de esta regulación no se previó de manera expresa la resolución de excepciones, motivo por el cual son aplicables las disposiciones del proceso ordinario o común. Ello es así, por cuanto el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 señala que pueden ser aplicables las disposiciones del proceso ordinario cuando éstas resulten compatibles

con la naturaleza del proceso electoral. Además, de acuerdo con el artículo 180.6 15 Artículos 275 a 296 de la Ley 1437 de 2011. ídem, en la audiencia inicial el Juez o Magistrado, según sea el caso, resolverá de oficio o a petición de parte las excepciones previas o mixtas que se hubieran propuesto, institución jurídica que también se puede presentar en el proceso de nulidad electoral. En consecuencia debe decidirse en la audiencia inicial las excepciones previas o mixtas, en razón de la compatibilidad del trámite de nulidad electoral con las normas que prevén esta institución para el proceso ordinario, toda vez que, la figura jurídica de las excepciones en nada se contrapone con el procedimiento especial de nulidad electoral ni con sus principios esenciales de eficiencia y agilidad, dado que buscan desde el inicio del mismo determinar si tienen o no la vocación de terminar anticipadamente el proceso. 4.2 Ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control Al sustentar el recurso de apelación que dio origen a esta instancia, el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores expresó que dentro del texto de la demanda se alega que se están afectado derechos de funcionarios de la carrera diplomática y consular, de donde concluye que el demandante pretende que se obtenga un beneficio para tales funcionarios, en razón de ello propuso la excepción de ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción. Para determinar si se materializa dicha excepción, se analizará el medio de control de nulidad electoral, el cual tiene su sustento en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que a la letra reza:

“Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.” De la norma trascrita se desprende, que el medio de control de nulidad electoral es el mecanismo judicial que permite al ciudadano en general acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta realice un control de legalidad en abstracto del acto de: i) elección por voto popular o por cuerpos electorales, ii) el de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden y, iii) el llamamiento para proveer vacantes, control que se constituye en la pretensión de la parte demandante. En este caso en concreto, se deberá determinar si conforme con las pretensiones de la demanda, los hechos y el concepto de la violación, el actor lo que pretende es el control abstracto de legalidad del acto acusado, o si por el contrario, lo que busca es un restablecimiento de un derecho en favor propio o de terceros. De la simple lectura de la demanda se revela sin lugar a dudas que la pretensión del

demandante se dirige exclusivamente a la anulación del decreto de nombramiento de la demandada. Al respecto el actor solicitó: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 590 del 5 de abril de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.” En cuanto al concepto de la violación, el accionante se limitó a señalar que el acto acusado es nulo por contrariar los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, 60 del Decreto Ley 274 de 2000 y 3.3 de la Ley 1437 de 2011. De la misma manera adujo que se encuentra viciado de nulidad al estar inmerso en el vicio de falsa motivación toda vez que para la provisión de vacantes en provisionalidad en el cargo de ministro plenipotenciario, requiere que exista imposibilidad de designar en éstas a funcionarios

inscritos en carrera administrativa. De las pretensiones y del concepto de la violación esbozados por el accionante, se puede extraer que el estudio del medio de control se dirige a establecer si el decreto de nombramiento No. 590 del 5 de abril de 2017 se encuentra viciado de nulidad, al presuntamente haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse y con falsa motivación. Si bien, en el acápite de los hechos de la demanda el actor expuso que tal nombramiento lesiona derechos de otras personas, también es incuestionable que ninguna pretensión de restablecimiento del derecho se formuló a favor de ninguna persona o entidad. En esos términos, resulta claro que el concepto de la violación y los hechos expuestos

por parte del demandante no pueden entenderse sino como una exposición argumentativa que tienen el propósito de dar respaldo a su pretensión –únicade nulidad, dado que en ningún caso busca el restablecimiento o reconocimiento de un derecho en favor de los funcionarios de carrera de la entidad, por el contrario lo que el actor pretende demostrar con el listado de funcionarios enunciado en la demanda, es la presunta irregularidad alegada. En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico -legalidad objetivaperturbado con el acto demandado, como ocurre en el presente caso. En ese orden, la conclusión necesaria es que no se puede declarar como próspera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control propuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, por cuanto en el presente no se encuentra acreditada la búsqueda de un resarcimiento de carácter subjetivo por parte del actor. 4.3 Legitimación en la causa por activa La nulidad electoral se define como: “una “acción pública, especial de legalidad y de impugnación de un acto administrativo de carácter electoral, a la que puede acudir cualquier persona en el plazo indicado por la ley y que procede contra actos de

elección o nombramiento” Así, constituye un medio para discutir ante la jurisdicción contenciosa administrativa la legalidad del acto [enjuiciado]”16. Corresponde señalar que la nulidad electoral es en estricto sentido una acción pública consagrada para la defensa de la democracia y del interés general, razón por la cual está incluida dentro de los derechos políticos previstos en la Constitución y, por ende, se autoriza a cualquier persona a acudir a ella, como lo señala en forma expresa el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos […] de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. /…/.”. (Negrillas fuera del texto). Esto es lo que usualmente se conoce como “legitimación universal” y se explica debido a que la acción electoral es un proceso objetivo de legalidad que busca la defensa del ordenamiento jurídico, fin que compete a todas las personas con independencia de su naturaleza y que avala que cualquiera acuda en defensa del orden jurídico a través de este medio de control17. En este marco, es claro que toda persona está legitimada para acudir a la jurisdicción en uso de este particular medio de control, bajo la consideración de que en el Estado Social y Democrático de Derecho según el ordenamiento constitucional vigente le asiste a toda persona interés legítimo en la defensa de la democracia y el interés general18. Aquí cabe distinguir que si bien la pretensión de nulidad electoral tiene como escenario una acción pública en defensa de la democracia y el interés general y, por lo tanto, frente a ella corresponde por parte del juez una posición flexible en el marco del

principio pro actione para otorgarle contenido sustancial a ese derecho político, la regla respecto de pretensiones de contenido particular que favorecen derechos subjetivos es exactamente contraria; además porque en esta última se aplica el ius postuladi como regla general de acceso a la justicia, mientras que -como es apenas razonable en función precisamente de ese mismo contenido sustancial del derechoen la primera no. En razón de lo anteriormente señalado, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa no se encontró probada en el presente medio de control.

5. Conclusión. 16 Corte Constitucional, sentencia SU264 del 7 de mayo de 2015, M.P: Gloria Stella Ruiz Delgado. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de agosto de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 25000-23-41-000-2016-00395-01. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 19 de septiembre de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate,

Radicado No. 25000-23-41-000-2016-00108-01. Pues bien, de acuerdo con lo expuesto en los numerales anteriores ha quedado establecido que, de acuerdo con la naturaleza propia del proceso de nulidad electoral, (i) el actor se encontraba legitimado para presentar la demanda, (ii) la excepción que cuestionaba esa legitimación fue resuelta negativamente por el a-quo de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y, (iii) del presente medio de control no se deriva restablecimiento del derecho que hiciera inepta la demanda y por ende careciera de legitimación.

Por lo tanto, se ha establecido en grado de certeza que no está llamada a prosperar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y la consecuente falta de legitimación en la causa por activa formulada por el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores y, por lo tanto, resulta forzosa la confirmación de la decisión apelada. Así las cosas, procede la Sala a confirmar la decisión apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme las consideraciones señaladas. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión adoptada dentro de la audiencia inicial del 8 de septiembre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no prósperas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa formulada por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. TERCERO.- INFORMAR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RU