CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2017-00671-02_20181011-2018

TERMINACIÓN POR CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – No se configura cuando el acto de nombramiento produjo efectos jurídicos Descendiendo al caso en particular se concluye que no procede aplicar la figura denominada “carencia actual de objeto por sustracción de materia” pues la [demandada] sí se posesionó en el cargo de Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía, el 5 de abril de 2017 y el acto de nombramiento - Decreto 590 de 5 de abril de 2017produjo efectos jurídicos, los cuales deben ser analizados a la luz de la normatividad aplicable en el presente medio de control judicial de nulidad electoral. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Se confirma la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento de la Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Marco normativo / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Requisitos para efectuar un nombramiento en provisionalidad / PRINCIPIO DE ALTERNANCIA - Concepto y aplicación / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Desarrollo jurisprudencial de nombramientos en provisionalidad / PRINCIPIO DE ESPECIALIDADConstituye un límite a la facultad discrecional del Presidente de la República en el nombramiento de agentes diplomáticos y consulares / REITERACIÓN

DE JURISPRUDENCIA

[E]xiste una norma especial que regula la Carrera Diplomática y ConsularDecreto Ley 274 de 2000 – cuyo artículo 60 dispone que cuando se requiere

designar en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, se debe aplicar el principio de especialidad que exige constatar que “… por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos”. En tal virtud la discrecionalidad de la que goza el Presidente de la República de Colombia para nombrar a los agentes diplomáticos y consulares encuentra su límite en los requisitos que la Constitución y ley establecen para ello, conforme lo dispone el artículo 192 Constitucional. Así las cosas, cuando la sentencia de primera instancia hace referencia a que se acreditó en el presente caso la falta de configuración de los requisitos previstos en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, no hace otra cosa que invocar uno de los límites que la ley establece para el ejercicio de la discrecionalidad y que se encuentran descritos en el artículo 192 constitucional. Conforme a lo expuesto, no existe el presunto desconocimiento de la facultad discrecional que invoca la cartera ministerial, sino que la sentencia impugnada analiza el límite que la ley dispone para su ejercicio, concluyendo que uno de los requisitos dispuestos normativamente no se cumplió en el caso de marras, pues se demostró que era posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD –Desatendido por el Ministerio de Relaciones Exteriores al realizar nombramiento en provisionalidad En el presente caso consideró la primera instancia que existían funcionarios disponibles para ser nombrados pues se demostró en el plenario que el señor [V.H.E.] fue designado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en

Malasia desde el 11 de febrero de 2015 y ostentaba 2 años y 1 mes en período de alternancia. Así mismo, la señora [E.A.P.] fue nombrada Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria en Bolivia, desde el 16 de octubre de 2014 acreditando 2 años y 5 meses en período de alternancia y la señora [B.H.C.] fue posesionada como Ministra Consejera en Roma (Italia) el 9 de marzo de 2015 demostrando 2 años y 1 mes en período de alternancia. (…). Así las cosas, no es correcta la interpretación que realiza el Ministerio de Relaciones Exteriores en su escrito de apelación, en lo que respecta al parágrafo del artículo 37 y del artículo 60 del Decreto ley 274 de 2000, razón por la cual este argumento no tiene vocación de prosperidad, pues el Ministerio no observó el principio de especialidad al existir funcionarios de carrera que podían ser designados en el cargo vacante, sin que procediera dar aplicación a la figura de la provisionalidad, por aplicación indebida del parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000 que prevé el límite temporal para el traslado anticipado. (…). [L]a valoración probatoria constatada en el análisis del recurso de alzada, lleva a concluir que sí existían funcionarios en carrera diplomática disponibles, en tanto estaban ejerciendo cargos de inferior jerarquía que el de Ministro Plenipotenciario y habían superado el lapso de alternación en el exterior. Al acreditarse que existían dentro de la planta del Ministerio de Relaciones Exteriores funcionarios que podían ser nombrados en el cargo que fue provisto de forma provisional, es dable concluir que se logra

desvirtuar la legalidad del acto de nombramiento provisional impugnado y por tal razón la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / DECRETO LEY 274 DE 2000 - ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 274 DE 2000 - ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 274 DE 2000 - ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 274 DE 2000 - ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 274 DE 2000 - ARTÍCULO 37 / DECRETO LEY 274 DE 2000ARTÍCULO 60 / DECRETO LEY 274 DE 2000ARTÍCULO 61

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la carencia actual de objeto por sustracción de materia en el medio de control de nulidad electoral, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 27 de octubre de 2016, radicación 2015-00483-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

En cuanto al estudio de constitucionalidad de los nombramientos provisionales en la carrera diplomática y consular, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de marzo de 2001, radicación C-292, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto al principio de alternancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de octubre de 2014, radicación 25000-23-41-000-2014-00013-01, C.P.

Alberto Yepes Barreiro. Sobre el desarrollo jurisprudencial de los nombramientos en provisionalidad en la carrera diplomática y consular, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 30 de enero de 2014, radicación 25000-23-41-000-2013-00227-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia de 12 de marzo de 2015, radicación 11001-03-15-000-2014-0241801(AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia de 31 de marzo de 2016, radicación 25000-23-41-000-2015-00443-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00671-02

Actor: MARIO ANDRÉS SANDOVAL ROJAS

Demandado: MILENA GÓMEZ KOPP - NOMBRAMIENTO PROVISIONAL

COMO MINISTRO PLENIPOTENCIARIO ANTE LA REPÚBLICA DE TURQUÍA.

Asunto: Nulidad electoral – Sentencia de Segunda Instancia Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad electoral iniciado por el señor Mario Andrés Sandoval Rojas, contra el Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017 mediante el cual se designó a la señora Milena Gómez Kopp como Ministra Plenipotenciaria Código 0074, grado 22

adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 El ciudadano Mario Andrés Sandoval Rojas en nombre propio, interpuso demanda de nulidad electoral (art. 139 del C.P.A.C.A.) contra el acto que designó de manera provisional a la señora Milena Gómez Kopp en el cargo de Ministra Plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía, contenido en el Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. Hechos 2.1 Manifestó que el 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 590, por medio del cual nombró provisionalmente a la señora Milena Gómez Kopp en el cargo de Ministra Plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la embajada de Colombia en el territorio de la República de Turquía, empleo que se encuentra regulado en el Decreto No. 274 de 2000, que contiene la normatividad

atinente a la carrera Diplomática y Consular, régimen del cual no hace parte la demandada. 2.2 Indicó que según el artículo 60 del Decreto Ley No. 274 de 2000, se podrá designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando no sea posible el nombramiento de quienes hacen parte de ésta para proveer dichos empleos. 2.3 Refirió que el estatuto que regula la carrera diplomática y consular estableció las comisiones o encargos, además de la figura de la alternancia, como medios

para que las personas que pertenecen a la misma puedan ocupar cargos en las misiones diplomáticas de manera anticipada. 2.4 Comentó que para acceder al cargo de ministro plenipotenciario, los funcionarios de carrera debieron acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, el concurso de méritos, el curso de formación diplomática, el año de período de prueba, las calificaciones anuales de desempeño laboral y los exámenes de ascenso cada cuatro años. 2.5 Acotó que el gobierno según los artículos 35 al 39 del Decreto Ley No. 274 de 2000, está en la obligación de llevar un registro de los funcionarios que son alternados cada semestre y gestionar su desplazamiento al lugar donde cumplirían sus funciones, esto con el fin de ascender preferentemente a los funcionarios de carrera que cumplen con los requisitos. 2.6 Reseñó que el literal b) del artículo 53 del Decreto Ley No. 274 de 2000 estableció que los funcionarios de carrera podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro del escalafón que tengan en la carrera diplomática o consultar, “sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a la que se refiere el art. 37, literal b., del propio Decreto 274 de ese Estatuto, previo concepto favorable de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular”. 2.7 Precisó que con la expedición del acto demandado se está asignando una vacante de forma irregular, toda vez que a ese instante había miembros de la carrera diplomática y consular ejerciendo empleos de inferior jerarquía a la que

pertenecen, pudiendo ser nombrados de manera provisional al poseer preferencia sobre cualquier otra persona que no pertenezca a la misma. 2.8 Aunado a lo anterior, manifestó que la hoja de vida de la señora Milena Gómez Kopp no ha sido publicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública para efectos de determinar si cumple con los requisitos del empleo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22. 2.9 Por último, comentó que el Consejo de Estado ha tenido múltiples pronunciamientos en los cuales se ha decretado la nulidad de los actos de nombramiento en casos similares.

3. Señalamiento de las normas violadas y concepto de la violación 3.1 Señaló el demandante, que el acto enjuiciado está incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente por contrariar: 3.1.1 La Constitución Política: artículos 125 dado que se desconoce el sistema de

carrera y, 209 por cuanto los regímenes de ingreso a los cargos públicos constituyen un desarrollo de la función pública. 3.1.2 El Decreto Ley 274 de 2000: artículo 60, pues el nombramiento provisional se expidió con desconocimiento del principio de especialidad. 3.1.3 La Ley 1437 de 2011: artículo 3.3, toda vez que el acto demandado no fue motivado debiendo serlo citando apartes de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2009-00043-00 de la Sección Quinta del Consejo de

Estado. 3.2 De igual forma, adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación toda vez que se fundamenta en el artículo 60 ídem que regula la posibilidad de proveer las vacantes en provisionalidad; sin embargo, en este caso no se tuvo en cuenta que dicho precepto normativo condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en el cargo vacante a funcionarios inscritos en carrera administrativa.

4. Actuaciones procesales 4.1 Inadmisión de la demanda Mediante auto de 5 de mayo de 20171, la Magistrada Ponente inadmitió la demanda, indicando que el demandante debía corregir el libelo genitor por cuanto también debía dirigir su demanda contra la autoridad que elaboró el acto controvertido. 4.2 Admisión de la demanda El 12 del mismo mes y año2 el demandante subsanó la demanda procediendo la Magistrada Sustanciadora de primera instancia a su admisión el 18 de mayo de la presente anualidad3. 4.3 Contestación de la demanda 4.3.1 Ministerio de Relaciones Exteriores 4.3.1.1 El 5 de julio de 20174, a través de apoderado judicial el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda proponiendo las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa. 4.3.1.2 Frente a la primera de ellas sostuvo que la naturaleza de la nulidad electoral corresponde a un contencioso objetivo de legalidad, en donde el juicio que se hace surge de la confrontación del acto de nombramiento demandado con

el ordenamiento jurídico. 4.3.1.3 En este caso en concreto, el apoderado de la entidad demandada aseveró que surge como necesario acudir a la teoría de los móviles y finalidades5, dado que la contradicción planteada en contra el acto de nombramiento busca proteger 1 Folios 30 y 31 del cuaderno No. 1. 2 Folios 33 a 56 del cuaderno No. 1. 3 Folios 58 a 60 del cuaderno No. 1. 4 Folios 1 a 23 de cuaderno No. 2. un derecho subjetivo bajo la titularidad de un tercero. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto el demandante no reclama directamente un restablecimiento del derecho o la declaración de las pretensiones en favor de una persona en particular, lo cierto es que para éste la legalidad del acto de nombramiento radica en que se efectúe en una de las personas a que hace referencia en su escrito de demanda. 4.3.1.4 En ese orden adujo que la presente demanda no debe tramitarse bajo el medio de control de nulidad electoral sino a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se enjuicia no son irregularidades que recaen de forma directa en el acto demandado, sino una contradicción de una situación particular y concreta de las personas que están inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular. 4.3.1.5 En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa señaló que: “En concordancia con lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda sólo podían debatirse a través del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la nulidad electoral instaurada de manera errónea, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del nombramiento en provisionalidad…”. 4.3.2 Milena Gómez Kopp –demandadaEl 24 de julio de 20176 la señora Gómez Kopp contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y como consecuencia de ello, la falta de legitimación en la causa por activa bajo supuestos similares a los esbozados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su escrito de contestación. 4.4 Audiencia Inicial7 4.4.1 En la audiencia inicial8 celebrada el 8 de septiembre de 2017 la Magistrada conductora del proceso en primera instancia, estableció que no se encontró causal que invalidara lo actuado en el proceso, resolvió las excepciones previas o mixtas propuestas, fijó el litigio y dispuso sobre el decreto de pruebas. 4.4.2 Respecto de las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de falta de legitimación por activa - propuestas por el Ministerio de Relaciones Exterioresy la excepción de ejercicio indebido de la acción -presentada por la demandada Milena Gómez Kopp-, el despacho las 5 Para ello citó la sentencia C-259 de 2015 de la Corte Constitucional, M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado y el auto del 31 de marzo de 2011 de la de la Sección Quinta del Consejo de Estado con radicado No. 11001-0328-000-2010-00114-00. 6 Folios 83 a 94 del cuaderno No. 1. 7 Mediante auto de 4 de agosto de 2017, la Magistrada Ponente convocó a las partes, con sus respectivos apoderados con el fin de celebrar audiencia inicial el 8 de septiembre de 2017 a las 10:00 a.m. Folio 98 del cuaderno del Tribunal. 8 Artículo 283 en concordancia con el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, folios 103 a 120 del cuaderno No. 1 del Tribunal. encontró no probadas. Contra esta determinación el Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó recurso de apelación formulando los mismos argumentos propuestos en el escrito de excepciones. 4.4.3 El litigio se centró en determinar “la legalidad del Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, atinente al nombramiento en provisionalidad de Milena Gómez Kopp, en el cargo de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, adscrito a la Embajada de Colombia en el Gobierno de la República de Turquía”. 4.4.4 Para finalizar, la Magistrada ponente decretó pruebas y concedió el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Relaciones Exteriores contra la decisión de no declarar las excepciones previas y ordenó remitir el legajo al Consejo de Estado para su decisión. 4.5 Decisión del recurso de apelación por el Consejo de Estado Por auto de 4 de julio de 20179 la Sala Electoral ad-quem confirmó la decisión apelada en razón a que el actor se encontraba legitimado para presentar la

demanda pues del presente medio de control no se deriva restablecimiento del derecho que configure la ineptitud de la misma. 4.6 Audiencia de Pruebas 4.6.1 En la audiencia de pruebas celebrada el 3 de noviembre de 201710 se reconoció personería al apoderado de la demandada, se incorporaron las pruebas decretadas en la audiencia inicial y se solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores la verificación de los documentos allegados en aras de corroborar que estuvieran completos y legibles. 4.6.2 Concluyó, que una vez cumplidos los traslados a las partes de las pruebas incorporadas, se diera inicio al término para alegar de conclusión. 4.7 Alegatos de Conclusión 4.7.1 En esta etapa procesal el apoderado de la señora Milena Gómez Kopp, descorrió el término para alegar mediante memorial de 4 de diciembre de 201711, en el que expuso que el demandante no realizó imputaciones específicas que fundamentan los cargos de ilegalidad, además que el acto demandado no se encuentra viciado de nulidad pues fue expedido con competencia y respetando las disposiciones propias del régimen de carrera diplomática y consular, sin que se haya acreditado que existieran funcionarios de carrera disponibles para ser nombrados en su lugar. 4.7.2 En escrito fechado el 5 de diciembre de 201712 el demandante insistió que a la fecha de nombramiento provisional de la señora Gómez Kopp existían 9 Folios 131 al 137 10 Folios 294 a 298 del cuaderno del Tribunal. 11 Folios 377 al 393 del Cuaderno No. 1

12 Folios 388 al 393 del Cuaderno No. 1 funcionarios de carrera diplomática y consular nombrados en cargos de inferior jerarquía y que cumplían con el requisito de alternancia, circunstancia que torna en irregular el nombramiento de la demandada. 4.7.3 Por otra parte, la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores allegó memorial de fecha 5 de diciembre de 201713 en el que insistió en la legalidad del acto acusado, en razón a que el nombramiento provisional se realizó conforme a las normas que regulan la carrera diplomática y consular. Expuso que la demanda desconoce la facultad del presidente para nombrar los agentes diplomáticos, además de que los medios probatorios que reposan en el proceso determinan la imposibilidad de designar funcionarios de carrera en el cargo en el que se nombró a la demandada. 4.8 Concepto del Ministerio Público 4.8.1 El agente del Ministerio Público en escrito radicado el 30 de noviembre de 201714 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que el nombramiento de la demandada no se surtió con las formalidades legales, pues se demostró que existían funcionarios inscritos en el escalafón de carrera disponibles para ser nombrados, circunstancia que conlleva a que se encuentren acreditados los vicios de nulidad invocados en el líbelo introductorio y por tanto las pretensiones planteadas por el accionante tienen vocación de prosperidad. 4.9 Sentencia de primera instancia 4.9.1 Mediante sentencia de 8 de marzo de 201815 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, se decidió negar la solicitud de terminación del proceso por carencia actual de objeto al considerar que el argumento del Ministerio no puede tener vocación de prosperidad, pues el hecho de que a la fecha de proferir sentencia todos los funcionarios de carrera hayan sido nombrados en los cargos de Ministros Plenipotenciarios no inhibe la facultad de resolver de fondo el asunto de la controversia. Explica que esta figura es procedente cuanto el acto demandado a pesar de haber nacido a la vida jurídica no surtió efectos, circunstancia que difiere de haber realizado ajustes en la planta de personal con posterioridad al nombramiento provisional. 4.9.2 Por otra parte, accedió a las pretensiones de la demanda decretando la nulidad del Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, por el cual se nombró provisionalmente a la señora Milena Gómez Kopp en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código No. 0074, grado 22 adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Turquía. 4.9.3 Para arribar a tal decisión esa Corporación argumentó: “… para la fecha de expedición del Decreto No. 590 del 5 de abril de 2017, acto administrativo 13 Folio 394 al 420 del Cuaderno No. 1 14 Folios 362 al 376 del Cuaderno No.1 15 Folios 433 al 459 del Cuaderno No. 1 demandado mediante el cual se nombró a la señora Milena Gómez Kopp en el cargo de Ministro Plenipotenciario código 0074, grado 22, en la planta global del

Ministerio de relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la Republica de Turquía, los señores Edith Andrade Páez, Víctor Hugo Echeverri Jaramillo y Beatriz Helena Calvo Villegas, se encontraban disponibles para ser nombrados en tal cargo, como quiera que al momento de expedición del Decreto demandado, estas personas se encontraban escalafonadas como Ministros Plenipotenciarios, y ya habían cumplido un período mayor a los 12 meses de estancia en su despacho de destino en los cargos en los que fueron comisionados...” 4.10 Recursos de apelación 4.10.1 De Milena Gómez Kopp como demandada 4.10.1.1 Por memorial radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de marzo de 201816, la demandada mediante apoderado presentó recurso de apelación argumentando que: 4.10.1.1.1 Con la expedición del Decreto 2200 de 26 de diciembre de 2017 desapareció del ordenamiento jurídico la violación que fundamentó la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento de la demandada, por lo que se debe decretar la cesación del procedimiento y dar por terminada la actuación judicial. Expone que la cesación de procedimiento es una figura aplicada por la Sección Quinta del Consejo de Estado cuando se demuestra que con posterioridad al inicio de la actuación la administración realizó una acción positiva que dio cumplimiento a la ley y puso fin a la vulneración de la demanda. 4.10.1.1.2 Insistió que no es cierto que los señores Víctor Hugo Echeverry, Edith

Andrade Páez y Beatriz Helena Calvo se encuentren ejerciendo un cargo inferior en el escalafón, pues el señor Echeverry se encuentra nombrado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en Malasia desde el 11 de febrero de 2015; la señora Edith Páez fue nombrada Embajadora Extraordinaria y Plenipotenciaria en Bolivia, desde el 16 de octubre de 2014 y la señora Beatriz Helena Calvo fue posesionada como Ministra Plenipotenciaria en Italia. 4.10.1.2 Para acreditar lo anterior solicita se decreten unas pruebas y con base en ellas y estos argumentos se revoque la sentencia de primera instancia. 4.10.2 Ministerio de Relaciones Exteriores 4.10.2.1 El 20 de marzo de 201817, el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, presentó escrito sustentando su oposición a la sentencia de primera instancia planteando los siguientes argumentos: 16 Folios 473 al 479 17 Folios 480 al 489 4.10.2.1.1 La sentencia del 8 de marzo de 2018 desconoce la facultad del Presidente de la República para nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, prevista en el artículo 189.2 de la Constitución de Colombia. 4.10.2.1.2 El Ministerio observó el principio de especialidad contenido en los artículos 60 y 61 del Decreto Ley 274 de 2000 sobre la provisionalidad. 4.10.2.1.3 Se aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000 que prevé el límite temporal para el traslado anticipado.

4.10.2.1.4 No se probó que los funcionarios que estaban alternando en el exterior por más de 12 meses estaban incursos en circunstancias excepcionales para eximirlos de cumplir el lapso de alternación previsto en el artículo 40 del Decreto 274 de 2000. 4.10.2.1.5 Se incurrió en un grave yerro en el análisis probatorio, por cuanto no existían funcionarios de carrera disponibles para el 5 de abril de 2017. 4.11 Alegatos de conclusión de segunda instancia presentados por Ministerio de Relaciones Exteriores 4.11.1 Remitidas las comunicaciones del caso intervino la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de su apoderado, quien mediante memorial allegado a la secretaría de esta Corporación el 30 de julio de 201818 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en la legalidad de la actuación del ministerio al limitarse a dar aplicación a las normas relativas a la carrera diplomática y consular. Concluyó afirmando que a la fecha del nombramiento provisional no existían funcionarios de carrera disponibles para ser nombrados pues se encontraban desempeñando cargos superiores o iguales en los que se encontraban escalafonados. 4.12 Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 4.12.1 El 8 de agosto de 201819 la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, dentro del término de traslado para alegar de conclusión, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

4.12.2 Lo anterior, al considerar que fue demostrado en el proceso que existían funcionarios inscritos en la categoría de ministro plenipotenciario que ocupaban cargos de inferior categoría y que ya habían cumplido el período de alternancia y 18 Folio 530 a 538 del cuaderno No. 2 19 Folios 540 al 549 del cuaderno No. 2 por tanto se encontraban en disponibilidad de ser nombrados en la vacante de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía. 4.12.3 Concluyó que confrontando la fecha del decreto de designación y la situación de los señores Edith Andrade Páez, Víctor Hugo Echeverry Jaramillo y Beatriz Helena Calvo Villegas, éstos funcionarios se encontraban en capacidad para ser nombrados en el cargo de ministro plenipotenciario, por lo que al 5 de abril de 2017 ya habían cumplido el período de alternancia y estaban desempeñando un cargo inferior al que quedó vacante. 4.13 Solicitud de pruebas presentada en el término para alegar de conclusión en segunda instancia 4.13.1 Surtido el correspondiente traslado para alegar, mediante escrito del 24 de julio de 201820, el apoderado de la demandada presentó escrito solicitando el decreto y práctica de pruebas documentales en la segunda instancia, de la siguiente manera: “Primera: Que sea tenida como prueba la documental que obra a los folios 421 a 432, correspondiente al Decreto 2200 del 26 de diciembre de 2017. Prueba que corresponde a un hecho acecido con posterioridad a la culminación de todas las etapas probatorias en primera instancia.

Segunda: Que se oficie a la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de

Carrera Diplomática y Administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores para que certifique el cargo actual en el que se encuentran Edith Andrade Páez, Víctor Hugo Echeverri Jaramillo y Beatriz Calvo Villegas (…)”. (Sic a lo transcrito). 4.13.2 La Magistrada Ponente por auto del 30 de agosto de 201821, decidió negar el decreto de las pruebas solicitadas al considerar que estas son inconducentes pues en nada ayudan a establecer la legalidad del acto controvertido. 4.13.2 Contra esta decisión se interpuso recurso de súplica, mediante memorial del 11 de septiembre de 201822, el cual fue desatado por esta Sala de Decisión en auto del 27 de ese mismo mes y año23 en la que se confirmó la providencia impugnada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y la señora Milena Gómez Kopp contra el fallo del 8 de

20 Folios 526 a 528 del cuaderno No. 2. 21 Folios 551 al 556 del Cuaderno No. 2 22 Folios 565 al 569 del Cuaderno No. 2 23 Folios 573 al 580 del Cuaderno No. 2 marzo de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, está fijada en los artículos 150 y 152.9 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo No. 55 de 2003 expedido por la

Sala Plena de esta Corporación. Lo anterior por cuanto en el presente caso se controvierte el nombramiento provisional de la señora Milena Gómez Kopp como Ministra Plenipo