CE-SECCION QUINTA-25000-23-41-000-2017-01554-01_20171025 (1)-2017

IMPEDIMENTO – Procedencia / IMPEDIMENTO – Participación en la expedición de acto acusado Las normas especiales que rigen el proceso electoral no incluyeron el trámite de los impedimentos, por lo cual es necesario remitirse a las disposiciones del proceso ordinario del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según lo previsto en el artículo 296 de dicha regulación (...) Advierte la Sala que el Acuerdo 060 de 2017 fue dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la sala plena, por lo cual es incuestionable que sus integrantes participaron en la expedición del acto acusado (...) Entonces la Sala encuentra fundado el impedimento, razón por la cual separará del conocimiento de este proceso a los magistrados de dicha corporación y dispondrá el sorteo de los respectivos conjueces que continúen el curso de la actuación.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 296

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01554-01

Actor: ANA CAROLINA OSORIO CALDERÍN

Demandado: MARTHA LUCÍA OVALLE BRANCHO Asunto: Electoral - Auto Procede la Sala a resolver el impedimento manifestado por los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer el proceso electoral de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda En nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto

en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Ana Carolina Osorio Calderín presentó demanda contra el Acuerdo No. 060 de septiembre once (11) de 2017 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca nombró, en propiedad, a la Dra. Martha Lucía Ovalle Bracho como juez 45 administrativa del Circuito de Bogotá. Básicamente, consideró la actora que dicho acto fue expedido irregularmente, con infracción de las normas en que debió fundarse y con desconocimiento del debido proceso porque tuvo como fundamento un registro de elegibles notoriamente vencido.

2. El impedimento A través de la sala plena, los miembros del Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestaron su impedimento para conocer el proceso con base en la causal establecida en el numeral 1º del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ff. 64 y 65 cdno

1). Explicaron que al revisar la demanda “[…] se observa que dentro del presente medio de control de nulidad electoral […] se pretende la nulidad del ACUERDO NO. 060 DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2017, «Por medio del cual se provee en propiedad el cargo de juez Cuarenta y Cinco (45) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá», expedido por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca […], por lo que la demanda está dirigida contra esta Corporación y en consecuencia, no puede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ser juez y parte”. CONSIDERACIONES Las normas especiales que rigen el proceso electoral no incluyeron el trámite de

los impedimentos, por lo cual es necesario remitirse a las disposiciones del proceso ordinario del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según lo previsto en el artículo 296 de dicha regulación1. En el artículo 131, el CPACA señaló lo siguiente: “5. Si el impedimento comprende a todo el Tribunal Administrativo, el expediente se enviará a la sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano […]”. Es claro, entonces, que la Sala es competente para decidir el impedimento. En este caso, la causal invocada por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca está contemplada en el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo así: 1 En el artículo 296, el CPACA dispuso que en lo no regulado en el título correspondiente al trámite del proceso electoral, “[…] se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”. “Artículo 130. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil2 y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia”. (Negrillas fuera del texto).

Advierte la Sala que el Acuerdo 060 de 2017 fue dictado por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la sala plena, por lo cual es incuestionable que sus integrantes participaron en la expedición del acto acusado. Entonces la Sala encuentra fundado el impedimento, razón por la cual separará del conocimiento de este proceso a los magistrados de dicha corporación y dispondrá el sorteo de los respectivos conjueces que continúen el curso de la actuación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: En consecuencia, los declara separados del conocimiento de este proceso. Por secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca procédase al sorteo de los respectivos conjueces que continuarán el trámite de la actuación.

TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente 2 Sobre el particular debe entenderse que actualmente corresponde al artículo 141 del Código General del Proceso.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado Aclara voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado ACTO DE NOMBRAMIENTO DE CARRERA JUDICIAL – Competencia Sección Segunda del Consejo de Estado Estimo pertinente aclarar mi voto en lo que respecta a la competencia de la Sección Quinta para conocer y decidir, con posterioridad, los pormenores que

puedan suscitarse en el juicio de legalidad que debe emprenderse en relación con el acto acusado, ya que dicho juicio acarrea el estudio de elementos extraños al espectro de lo electoral (…) En otros términos, la provisión del fondo del asunto deberá corresponder a la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues el debate jurídico propuesto con el libelo introductorio dispone de naturaleza laboral administrativa (…) Bajo este panorama, he manifestado en diferentes ocasiones que si bien los actos de nombramiento son, en principio, pasibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, esta conclusión no puede ser extendida al conjunto de éstos (…) Ello, por cuanto su expedición no corresponde en todos los casos al ejercicio de una facultad discrecional de los destinatarios del poder público, sino al desempeño de competencias regladas, que reducen el margen de designación o elección del nominador a la hora de proveer los diferentes empleos (…) Por ende, la demanda que cuestiona la legalidad del acto de ingreso de la accionada a la carrera judicial, en aplicación irrestricta de una lista o registro de elegibles, deberá ser sustanciada y decidida, en lo que atañe a las actuaciones que con posterioridad puedan surgir, por la Sección Segunda de la Corporación, toda vez que no media en este sentido función discrecional pasible de ser controlada a través de la nulidad electoral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01554-01

Actor: ANA CAROLINA OSORIO CALDERÍN Demandado: MARTHA LUCÍA OVALLE BRANCHO Con el acostumbrado respeto, expongo la razón por la cual aclaro mi voto en la decisión de la Sala con la cual se declaró fundado el impedimento manifestado por los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sea lo primero advertir que comparto el sentido de la providencia, en la medida en que la imparcialidad de los miembros del Tribunal Administrativo de Cundinamarca estaba comprometida, al haber participado en la expedición del acto de nombramiento –Acuerdo 060 de 2017–, del que ahora se depreca la nulidad por la parte actora. Sin embargo, estimo pertinente aclarar mi voto en lo que respecta a la competencia de la Sección Quinta para conocer y decidir, con posterioridad, los pormenores que puedan suscitarse en el juicio de legalidad que debe emprenderse en relación con el acto acusado, ya que dicho juicio acarrea el estudio de elementos extraños al espectro de lo electoral. En otros términos, la provisión del fondo del asunto deberá corresponder a la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues el debate jurídico propuesto con el libelo introductorio dispone de naturaleza laboral administrativa, conclusión a la que arribo, principalmente, con fundamento en dos razones:

A. EL ACTO DE NOMBRAMIENTO DEMANDADO SE EXPIDIÓ EN EL CONTEXTO DE UN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS A través de su demanda de nulidad electoral, la parte actora cuestiona la legalidad

del Acuerdo 060 de 11 de septiembre de 2017, por medio del cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca nombró en propiedad a la señora Martha Lucía Ovalle Bracho, como Juez 45 Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá D.C. La anterior designación tomó como base el registro de elegibles resultante de un concurso público de méritos adelantado al interior de la Rama Judicial, como se desprende de los antecedentes del proveído respecto del cual aclaró mi posición. Bajo este panorama, he manifestado en diferentes ocasiones3 que si bien los actos de nombramiento son, en principio, pasibles de control jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, esta conclusión no puede ser extendida al conjunto de éstos. Ello, por cuanto su expedición no corresponde en todos los casos al ejercicio de una facultad discrecional de los destinatarios del poder público, sino al desempeño de competencias regladas, que reducen el margen de designación o elección del nominador a la hora de proveer los diferentes empleos. Dentro de los ejemplos más conspicuos de esta última hipótesis, se tienen los concursos públicos de méritos, en el marco de los cuales la imperatividad del nombramiento se impone a la libertad de elección que, en otros asuntos, caracteriza la designación de funcionarios. De allí que cuando el ingreso, ascenso y escalafonamiento al interior de la función pública se encuentre mediado por la realización de un concurso público de méritos, los conflictos que se susciten como consecuencia del mismo, deban ser desatados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues comprometen

derechos de carrera relacionados con el mantenimiento y permanencia al interior de la planta de personal del Estado. Estas situaciones reguladas, en principio, por el derecho laboral administrativo, especialidad cuyo estudio es del resorte de la referida Sala de Sección, de conformidad con el Reglamento de la corporación, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, que en su tenor literal dispone:

“Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS

SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Segunda: 1-. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…) 3 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 201600480. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto que avoca conocimiento. 4-. Los procesos contra los actos de naturaleza laboral expedidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.” (Negrilla fuera de texto) Por ende, la demanda que cuestiona la legalidad del acto de ingreso de la accionada a la carrera judicial, en aplicación irrestricta de una lista o registro de elegibles, deberá ser sustanciada y decidida, en lo que atañe a las actuaciones que con posterioridad puedan surgir, por la Sección Segunda de la Corporación,

toda vez que no media en este sentido función discrecional pasible de ser controlada a través de la nulidad electoral. Lo anterior supone una reconducción de la acción empleada por la demandante, a las voces del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual prescribe que el juez deberá dar el trámite correspondiente a las demandas, “aunque el [accionante] haya indicado una vía procesal inadecuada…”, en virtud del principio pro actione.

B. LA CAUSA PETENDI QUE SUSTENTA LA DEMANDA INVOLUCRA

ASPECTOS LIGADOS A LA CARRERA JUDICIAL Los motivos de ilegalidad que sustentan la demanda de nulidad elevada por la señora Osorio Calderín, disponen de un punto denominador común, a saber: la presunta pérdida de vigencia del registro de elegibles sobre el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó el nombramiento en propiedad de la demandada. Al respecto, en los antecedentes del proveído de 25 de octubre de 2017, se explicó: “Básicamente, consideró la actora que dicho acto fue expedido irregularmente, con infracción de las normas en que debió fundarse y con desconocimiento del debido proceso porque tuvo como fundamento un registro de elegibles notoriamente vencido.” (Negrilla fuera de texto) Se desprende de lo anterior que la causa petendi del escrito introductorio de demanda involucra aspectos directamente vinculados con la carrera judicial, pues para decidir el fondo del asunto el operador judicial deberá determinar si, como lo afirma la demandante, el registro de elegibles resultante del concurso público

dispone en la actualidad de vigencia y, por consiguiente, si el mismo podía ser empleado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al margen de lo anterior, debo precisar que, en aplicación del artículo 138 del Código General del Proceso4, la declaratoria de falta de competencia de la 4 ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. Sección Quinta no implica la nulidad de la actuación surtida, pues la validez de lo actuado se conserva para que el juez competente continúe el curso del proceso. En los anteriores términos, dejo presentada mi aclaración de voto.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado