CE-SECCION QUINTA-27001-23-31-000-2003-00698-03(3746)-2006

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. Porcentaje de electores que no ejerció el sufragio no tuvo entidad para afectar elección / CENSO ELECTORAL - Expectativas de votación en una elección: análisis del comportamiento histórico de la abstención / PRINCIPIO DE LA EFICACIA DEL VOTO - Aplicación. Porcentaje de electores que no ejerció el sufragio no tuvo entidad para afectar elección. Análisis porcentual del comportamiento histórico de la abstención En el proceso se estableció la perturbación del orden público en ocho (8) corregimientos del Municipio de Bojayá, que impidió la realización de los comicios el 26 de octubre de 2003 y según constancia de la Comisión Escrutadora que aparece en el Formulario E-24, registraron la votación de las mesas puestas a su disposición y que las mesas faltantes, según información de los delegados de cada corregimiento, fueron hurtadas por grupos al margen de la ley; con base en dichos resultados declaró elegido Alcalde al señor Florentino Chaverra Mosquera. Según las pruebas, el total de ciudadanos aptos para votar y que no lo pudieron hacer, representa el 47% del total de la población habilitada para ello. No obstante, si bien a primera vista el porcentaje antes referido resulta significativo, dicha cifra no puede tenerse en cuenta de manera integral, porque ella solo refleja el total de ciudadanos aptos para votar en esos corregimientos, pero no puede afirmarse que todos ellos no pudieron expresar su voluntad por los hechos que alteraron el orden público, pues dentro de ese grupo significativo de personas se debe tener en cuenta el porcentaje que corresponde a la abstención. En este

orden de ideas, para establecer el potencial real de los electores que no lo pudieron hacer, resulta necesario acudir a la tendencia de la votaciones en elecciones anteriores (año 2000), pero no existe prueba en el expediente al respecto. Sin embargo, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al proceso se puede determinar que en la zona urbana y en los corregimientos donde sí se pudo votar lo hicieron el 44%, si se tiene en cuenta esta cifra y con base en ella se calcula el potencial de los electores de los demás corregimientos afectados por el orden público donde no se pudo votar, se puede colegir que la tendencia de votos depositados en estos lugares, indudablemente sería inferior y ello porque como bien se sabe existen condiciones de diferente índole, que no propiciarían una votación mayor. Por ello, si bien se observa que los ciudadanos que no pudieron ejercer su derecho al sufragio, pudiesen representar, en principio, una cifra significativa, dicha afirmación no puede tomarse como absoluta, porque si se tiene en cuenta la inmensa ventaja obtenida por el candidato ganador (1.100), y en el evento de que se ordenara la realización de nuevas elecciones en esos corregimientos, la lógica nos enseña, que no se puede pensar, ni menos concluir que los votos allí depositados sean de manera unánime y a favor de un solo candidato, lo que significa que aquella suma no tiene la potencialidad de afectar el resultado electoral. Por las razones precedentes, en el caso sub-judice si bien es cierto en ocho (8) corregimientos las personas no pudieron ejercer su derecho al voto, resultaría inútil ordenar la realización de nuevas elecciones en

esos sitios, debido a la diferencia significativa existente entre el candidato ganador y el que ocupó el segundo lugar, pues no podría concluirse que los nuevos votos, superaran la diferencia. En consecuencia, procede denegar las súplicas de la demanda

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00698-03(3746)

Actor: EINER ENRIQUE RENTERIA HINESTROZA Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BOJAYA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 29 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo del Chocó, por la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Florentino Chaverra Mosquera como Alcalde Municipal de Bojayá para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio, formulario E-26 AG, y la cancelación de su credencial, y se ordenó convocar y adelantar las elecciones para Alcalde de ese municipio en los corregimientos de Napipí, Pogue, Carrillo Mesopotamia, Isla de los Palacios, Pueblo Nuevo, Loma de Bojayá y Santa Cruz, cuyos resultados deben sumarse al resultado obtenido en los comicios del 26 de octubre de 2003 (folios 316 y s.s.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Einer Enrique Rentería Hinestroza, obrando mediante apoderado, en ejercicio de la acción pública electoral, en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Chocó solicita que se declare la nulidad del acto de fecha 26 de octubre de 2003, a través del cual se declaró la elección del señor Florentino Chaverra Mosquera como Alcalde Municipal de Bojayá para el periodo 2004-2007, según consta en el Acta Parcial de Escrutinio de la Comisión Escrutadora del citado municipio.

La demanda se sustenta en la existencia de anómalas y violentas situaciones de orden público, el día anterior a las elecciones del 26 de octubre de 2003, especialmente en los corregimientos de Carrillo, Napipi, Pogue, Santa Cruz, La Isla de los Palacios y La Loma de Bojayá, donde un grupo al margen de la ley hurtó y destruyó la papelería electoral destinada a esos corregimientos. Informa el demandante que ante tales hechos el Gobierno Departamental, en aras de la trasparencia y de principios rectores del derecho electoral, consagrados en el artículo 1º del Decreto 2241 de 1986, dispuso mediante Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003, la suspensión de las elecciones, no obstante lo cual las autoridades electorales procedieron a declarar la elección demandada y a expedir la correspondiente credencial. Cita como disposiciones violadas, además del Decreto Departamental antes mencionado, cuya plena validez destaca, los artículos 258 de la Constitución Política y 223 numeral 1 del C.C.A., porque la pureza del sufragio como soporte

del régimen representativo y democrático fue trasgredido frontalmente por la acción de los grupos ilegales con la postura cómplice y dolosa de las autoridades electorales que avalaron la situación de violencia, con violación de todo el régimen constitucional y legal.

2. Contestación de la demanda El demandado, actuando mediante apoderada, manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda.

En primer lugar desmiente los hechos narrados en la demanda, porque en los corregimientos indicados por el demandante no hubo hurto o destrucción de papelería electoral sino de documentos que iban a ser utilizados al día siguiente en la jornada, pero que ese hecho no se presentó en la Isla de los Palacios; afirma además que si bien es cierto que el Gobernador Ad Hoc expidió el Decreto 1013 de 2003 suspendiendo las elecciones en Bojayá, también lo es que el decreto mencionado fue expedido el mismo día 26 de octubre de 2003, en el transcurso de la jornada electoral cuando ya la Registraduría había iniciado y casi culminado su tarea, y fue comunicado al finalizar la jornada electoral, por lo cual no es cierto que las autoridades electorales hubieran omitido su cumplimiento. Los aspectos en que se funda la defensa son los siguientes: 1º Los hechos invocados por el demandante no configuran la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 1 del artículo 223 del C.C.A., porque el supuesto legal hace referencia específicamente a la destrucción de las papeletas de votación destruidas por causa de violencia, y los hechos a que se refiere la demanda ocurrieron antes de las elecciones, es decir que no tuvieron como objeto

los documentos de votación a que se refiere la norma, que son los que contienen los votos depositados en las urnas; por lo mismo la destrucción de las tarjetas electorales, antes de que sean depositadas en las urnas, es una hipótesis no contemplada en el numeral 1 del artículo 223 del C.C.A. 2º Por respeto al derecho de defensa y del principio de congruencia, íntimamente ligado al derecho a un debido proceso, la sentencia no puede desviarse a estudiar causal de nulidad no planteada por el demandante. 3º El Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003, del Gobernador Departamental del Chocó, por el cual se pretendía suspender las elecciones de la misma fecha, fue ineficaz por las irregularidades en su expedición, que tuvo lugar después de las cuatro de la tarde, es decir cuando ya había terminado la jornada electoral de esa fecha. Además dicho Decreto resultaba de imposible cumplimiento por parte de las autoridades electorales del municipio y de los ciudadanos, porque además de haberse expedido tardíamente, nunca fue publicado, requisito sine qua-non para que los actos de carácter general de la Administración se hagan obligatorios y oponibles a los ciudadanos, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

3. Tercero Interviniente Actuó como tercero interviniente para coadyuvar la demanda, en los términos de ésta, el ciudadano José Brandly González Bermúdez, en su calidad de Presidente del Directorio Departamental Liberal del Chocó. En su escrito de coadyuvancia

(folios 80 a 84) señala como hechos la situación de orden público reflejada en la

sustracción del material electoral por parte de los insurgentes en los corregimientos indicados en la demanda y el hostigamiento y amenazas sobre la población que intimidada no salió a votar en mas de un 50% en los demás sitios del municipio, lo que arrojó un total de 1.272 votos de los 5.454 que corresponde al potencial de 25 mesas de votación instaladas. Cita como disposiciones violadas por el acto electoral, los artículos 40, 258 y 260 de la Constitución Política.

4. El concepto fiscal de la primera instancia El Procurador 41 Judicial Administrativo en su concepto (folios 279 a 283) considera que el Alcalde declarado elegido mediante el acto acusado no consulta la voluntad del pueblo porque no se encuentra legitimado, en razón de que la votación obtenida en todo el Municipio de Bojayá, de 1.272 votos, equivale al 23.32% de la población apta para votar, que según la Registraduría Nacional del Estado Civil, para las elecciones del 25 y 26 de octubre de 2003, era de 5.454, con lo cual se violó el derecho de mas del 70% porque su ausencia de las urnas tuvo origen en la acción de los grupos armados que impidieron la votación en los corregimientos de Carrillo, Napipí, Pogue, Santa Cruz, La Isla de los Palacios y la Loma de Bojayá, que tenían un potencial de 2.767 votantes en 9 mesas.

Y refiriéndose al Decreto 1013 del 26 de octubre de 2003, expedido por el Gobernador del Chocó, por el cual se ordenó la suspensión de las elecciones en el Municipio de Bojayá por razones de orden público, considera que la presunción

de su legalidad no se desvirtúa por su inobservancia por parte de las autoridades electorales.

4. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2004, declaró la nulidad de la elección del señor Florentino Chaverra Mosquera como Alcalde del Municipio de Bojayá, periodo 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio, Formulario E-26AG y canceló la respectiva credencial otorgada. Como consecuencia de lo anterior ordenó a las autoridades competentes que convoquen a elecciones para Alcalde en los corregimientos de Napipí, Pogue, Carrillo, Mesopotamia, Isla de los Palacios, Pueblo Nuevo, Loma de Bojayá y Santa Cruz, cuyos resultados se deben sumar a los votos depositados el 26 de octubre de 2003 en la cabecera municipal y los demás corregimientos.

El Tribunal advierte en primer lugar que la decisión se circunscribe a lo que se solicita en la demanda inicial y a las razones de hecho que fundamentan las pretensiones, que limitan la actividad probatoria y enmarcan los extremos dentro de las cuales deben actuar el fallador y las partes. En ese orden, establece que son dos los cargos de nulidad planteados en la demanda, a saber: 1) Haberse realizado las elecciones en el Municipio de Bojayá desatendiendo el Decreto Departamental 1013 del 26 de octubre de 2003 que ordenó su suspensión, y 2) Por la causal del numeral 1 del artículo 223 del C.C.A., derivada de los hechos de violencia perpetrados por el grupo ilegal FARC que

impidieron la realización de votaciones en algunos corregimientos del Municipio de Bojayá, con violación de los artículos 3, 40, 258 y 260 de la Constitución Política, que consagran el principio democrático de la votación popular libre y transparente, como lo planteó el coadyuvante. 1) El a quo encontró no probado el primer cargo, relativo a la ilegal inaplicación del Decreto Departamental 1013 del 26 de octubre de 2003 que ordenaba la suspensión de las elecciones en el Municipio de Bojayá, porque dicho decreto rebasa las facultades que otorga a los Gobernadores el artículo 128 del Código Electoral, norma en que se funda, que no le da atribución para suspender las elecciones populares sino para diferir o aplazar, razón que considera suficiente para justificar la inaplicación de dicho decreto. También encontró justificada la razón por la cual no se dio cumplimiento al decreto de suspensión de las elecciones, por falta de eficacia, en razón de que no fue conocido por su deficiente publicidad. 2) Sí encontró probado el segundo cargo, basado en las situaciones anómalas y violentas de orden público en los corregimientos de Napipí, Pogue, Carrillo, Mesopotamia, Isla de los Palacios, Pueblo Nuevo, Loma de Bojayá y Santa Cruz, donde el hurto y la destrucción de la papelería electoral impidieron la realización de elecciones el 26 de octubre de 2003, según se deduce de la denuncia presentada por el señor Jesús Velásquez Victoria, Registrador Municipal de Bojayá (folios 19 y 20), en las actas del Comité Departamental de Seguimiento

Electoral (folios 207 a 214) y en los testimonios rendidos bajo la gravedad del juramento por el Gobernador Ad-Hoc del Departamento del Chocó, el Registrador Municipal de Bojayá y un ciudadano (folios 220 a 227 y 230 a 239), situación que hizo imposible el acceso a las urnas de un total de 2.567 ciudadanos de ocho (8) corregimientos del Municipio, que representan el 47.06% del potencial de votantes en esa localidad que es de 5.454 ciudadanos, que además constituye un número determinante en el resultado electoral, en que el demandado obtuvo una ventaja de 1.100 votos. Considera el Tribunal que los anteriores hechos configuran violación de los artículos 1, 3, 40, 258 y 260 de la Constitución Política, si bien no tipifican la causal del artículo 223 numeral 1 del C.C.A., todo lo cual se ajusta a los lineamientos de la sentencia del 20 de septiembre de 1999 de esta Sección, expediente 2238.

5. Las impugnaciones 1ª De la parte demandada La representante judicial del demandado manifiesta su desacuerdo con la sentencia apelada y solicita que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

1. Por ser esta jurisdicción contencioso administrativa de naturaleza rogada, no está al alcance del juzgador tener en cuenta en las providencias cargos que las partes no han planteado.

2. El fallo debe ser congruente con las pretensiones de la demanda.

3. La ley se ha encargado de establecer el término dentro del cual pueden los

ciudadanos hacer uso de la acción pública electoral y al juzgador no le está permitido atender cargos que se hagan por fuera de dicho término, y dicha disposición cobija igualmente a los terceros intervinientes. Con base en los anteriores presupuestos considera la apelante que el tercero interviniente solo pudo ser admitido en el proceso como coadyuvante de la demanda en los términos en que fue presentada por el señor Einer Enrique Rentería Hinestroza, es decir, invocando la causal 1 del artículo 223 del C.C.A., en tanto que la causal general de nulidad que invocó, por ser un cargo nuevo, no podía ser tenido en cuenta, por caducidad y por perención del término procesal para modificar o adicionar la demanda, que se agotó el 28 de noviembre de 2004. Agrega que el Tribunal violó el derecho de defensa del Alcalde elegido, al haberse pronunciado en relación con una causal de nulidad respecto de la cual la parte afectada no estuvo en el deber de controvertir, ya que la adición no se podía volver a fijar en lista, y respecto de la cual no era aplicable el precedente jurisprudencial citado por el a quo, porque éste se produjo sobre la base de que la causal general de nulidad fue planteada oportunamente. Asevera que de ordenarse una nueva votación los resultados serán los mismos, porque no será posible llevar a cabo las elecciones en los lugares en que en esta oportunidad no se celebraron, por el dominio que en ellos ejerce la guerrilla y la falta de capacidad del Ejército y de la Policía para garantizar su celebración. Estima que se debe respetar la voluntad del elector, como principio fundamental

del derecho electoral, para el caso de Bojayá, porque si bien es cierto que los ciudadanos que no pudieron concurrir a votar lo hicieron por circunstancias ajenas a su voluntad, el candidato que fue ganador con una diferencia diametral no está obligado a soportar la carga de la omisión del Estado, y que en realidad el número de electores inscritos que tuvieron la posibilidad de comparecer a las urnas en las elecciones del 26 de octubre de 2003 en el Municipio de Bojayá fue de 2.887, cifra inferior a la de 2.567 que no pudieron hacerlo, por lo que se puede decir que participó en el evento electoral el 53.93%, es decir una mayoría, teniendo en cuenta que el 100% de los inscritos suman 5.454. 2ª De la parte demandante El apoderado del señor Einer Enrique Rentería Hinestroza solicita que se modifiquen los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, a fin de que se ordene la elección para Alcalde Municipal de Bojayá en todo el territorio municipal y no únicamente en los lugares en que por la acción de las fuerzas al margen de la ley no se pudieron llevar a cabo, pues las pruebas que obran en el proceso, particularmente el acta de la reunión del Comité Extraordinario de Seguimiento Electoral realizada el 25 de octubre de 2005, refleja la compleja situación y la urgente necesidad de hacer seguimiento a los acontecimientos de Bojayá, y de suspender las elecciones, y no puede alegarse la inaplicabilidad del Decreto 1013 de 2003, por el hecho de haberse conocido únicamente en las horas de la tarde en Bojayá.

Cita como fundamento de su solicitud la sentencia de esta Sala del 9 de noviembre de 2000, Exp. 2424, en la que se afirmó que la ley no prevé elecciones en parte del territorio de un municipio sino en la respectiva circunscripción electoral.

6. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se revoque la decisión de primera instancia que aquí se impugna, por la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Florentino Chaverra Mosquera como Alcalde del Municipio de Bojayá para el periodo 2004-2007 y dispuso la convocatoria a elecciones para Alcalde en ocho (8) corregimientos del municipio, y en su lugar se denieguen las peticiones de la demanda.

Advierte el representante del Ministerio Público que el marco de referencia de su estudio es la demanda inicial, mientras que la coadyuvancia solo puede ser tenida en cuenta en el marco de dicha demanda, por lo cual sus argumentos basados en la violación de los artículos 40, 258 y 260 de la Constitución Política no serán tenidos en cuenta. 1º El cargo de nulidad de la elección porque se inaplicó el Decreto Departamental 1013 del 26 de octubre de 2003 no está llamado a prosperar porque en los antecedentes de dicho decreto por el cual se decretó la suspensión de las elecciones en el Municipio de Bojayá no se da cuenta de la autorización previa por parte del Gobierno Nacional y por ello su expedición es manifiestamente contraria a la ley y no puede tener efecto vinculante alguno.

2º En cuanto a la causal de nulidad prevista en el artículo 223 numeral 1 del C.C.A., encuentra el Procurador Delegado que la violencia en que se fundó la pretensión de nulidad fue sustentada en los hechos denunciados ante la Policía Nacional, Departamento de Policía del Chocó, Seccional de Policía Judicial e Investigación por el señor Jesús Velásquez Victoria, que obra en el plenario en copia simple, y en los antecedentes que motivaron la expedición del Decreto que ordenó la suspensión de las elecciones. Dice que dicha denuncia, así como las constancias dejadas en las actas del Comité de Seguimiento Electoral, en especial la que obra a folio 11, permiten deducir que se presentó una sustracción de las tarjetas electorales que no esta contemplada como causal de nulidad en la norma invocada por el demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 78 de 1986 la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. De la Controversia Planteada En el presente caso pretende el demandante la nulidad del acto que declaró la elección del señor Florentino Chaverra Mosquera, como Alcalde Municipal de Bojayá, para el período 2004-2007, contenida en el Acta Parcial de Escrutinio Formulario E-26 AG, y la consecuente cancelación de su credencial.

Como fundamento para ello se adujo la violación del numeral 1º del artículo 223 del C.C.A., ya que debido a la situación de orden público que se presentó en seis

(6) corregimientos del Municipio de Bojayá, los ciudadanos allí residentes no pudieron ejercer su derecho al sufragio.

3. La impugnación de la parte demandada

A. Cuestión previa 1º En relación con el argumento del demandado en el sentido de que siendo la jurisdicción contencioso administrativa de carácter rogado, el Tribunal no podía analizar la legalidad del acto acusado a la luz de la violación de las normas constitucionales invocadas por el coadyuvante, dado que su intervención está circunscrita a la demanda y que cuando formuló el cargo había precluído la oportunidad para presentar nuevos cargos, posición que es compartida por el representante del Ministerio Público en la segunda instancia, al respecto la Sala observa lo siguiente: a) El artículo 137 numeral 4 del Código Contencioso Administrativo señala como un requisito de toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa por la cual se impugne la legalidad de un acto administrativo, el señalamiento de las normas que se estiman violadas, explicando el concepto de violación.

Dicha disposición del Código Contencioso Administrativo fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-197 de 1999, pero condicionada, en los siguientes términos: “Declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente,

cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”. La decisión de la Corte Constitucional se fundamentó en la prevalencia de la protección de los derechos fundamentales de aplicación inmediata, que no puede dejar de otorgarse bajo el pretexto de que el demandante no los invocó. Dijo así la Corte al respecto: “2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. A la misma conclusión llegó la Corporación en la sentencia SU-039/9M.P. Antonio Barrera Carbonell cuando consideró que en caso de violación de derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensión las respectivas normas. Dijo la Corte en dicha sentencia: "La necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales y de efectivizarlos, impone un cambio, una nueva concepción, de la institución de la suspensión provisional. El viraje que se requiere para adaptarla a los principios, valores y derechos que consagra el nuevo orden constitucional puede darlo el juez contencioso administrativo o inducirlo el legislador, a través de una reforma a las disposiciones que a nivel legal la regulan." "El juez administrativo, con el fin de amparar y asegurar la defensa de los derechos

fundamentales podría, aplicando directamente la Constitución Política, como es su deber, suspender los efectos de los actos administrativos que configuren violaciones o amenazas de transgresión de aquéllos. Decisiones de esa índole tendrían sustento en: “- La primacía que constitucionalmente se reconoce a los derechos fundamentales y a la obligación que tienen todas las autoridades - incluidas las judiciales - de protegerlos y hacerlos efectivos (art. 2 C.P.)." "- La aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico. De este modo, al integrar las normas que regulan la suspensión con las de la Constitución se podría lograr una mayor eficacia y efectividad a dicha institución." "- La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), mas aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales." "- La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos tiene un fundamento constitucional. El art. 238 permite dicha suspensión "por los motivos y con los requisitos que establezca la ley". Siendo la Constitución ley de leyes y pudiendo aplicarse sus normas directamente, sobre todo, cuando se trate de derechos fundamentales (art. 85), es posible aducir como motivos constitucionales para la procedencia de la suspensión provisional la violación o amenaza de violación de los derechos fundamentales." "La idea central que se debe tener presente es que las diferentes jurisdicciones, dentro de

sus respectivas competencias, concurran a la realización del postulado constitucional de la efectivización, eficacia y vigencia de los derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los actos administrativos por violación de los derechos constitucionales fundamentales, independientemente de que ésta sea manifiesta o no, indudablemente, puede contribuir a un reforzamiento en los mecanismos de protección de los referidos derechos." El demandado impugna la decisión del Tribunal, por haber declarado la nulidad del acto declaratorio de su elección como Alcalde Municipal de Bojayá, siguiendo el lineamiento jurisprudencial de esta Sección, contenido, entre otras, en la Sentencia del 20 de septiembre de 1999, Exp. 2238, en la que se expresa que cuando los ciudadanos no pueden participar en una determinada elección de carácter popular por razones ajenas a su propia voluntad y atribuibles a circunstancias que el Estado debe garantizar que no ocurran, sin lugar a dudas se vulnera el derecho fundamental de participar en la conformación del poder político y de elegir consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. La Sala considera que los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperidad, porque si bien el actor en su libelo no hace alusión expresa a la violación del artículo 40 Constitucional, al interpretar los hechos de la demanda, en uso de los poderes que se le otorgan al Juez, se advierte una posible violación al derecho fundamental consagrado en dicha norma, razón por la cual corresponde decidir si el acto demandado era violatorio del derecho político fundamental allí

consagrado.

B. De la violación del artículo 40 de la Constitución Política.

En el presente caso, el A quo declaró la nulidad del acto electoral demandado, por violación de norma superior (Art. 40 C.P.) y por expedición irregular, por no contener la expresión de voluntad de la mayoría por la escasa participación ciudadana. El artículo 40 de la Constitución Política, cuyo núcleo esencial comprende tres elementos, a saber: 1) La libertad política de escoger un candidato. 2) La obligación del Estado de facilitar los medios logísticos e informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre, y 3) El deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales1, consagra el derecho fundamental de elegir y ser elegido. Ahora bien, esta Sala ha admitido en diversos pronunciamientos que los comicios realizados bajo cualquier tipo de acción u omisión que altere la libre voluntad de 1 Sentencia T-324 de 1994. los electores se hallan viciados de nulidad por violación del derecho político fundamental consagrado en el artículo 40 constitucional. Ello significa que cuando se prueba la ausencia de participación ciudadana en una determinada elección popular por razones ajenas a su propia voluntad y atribuibles a circunstancias que el Estado debe evitar, se puede generar la nulidad de la elección, en otras palabras, cuando el acto que declara una elección no contiene la verdadera voluntad popular, es necesario determinar si la ausencia de participación por actos ajeno