CE-SECCION QUINTA-27001-23-31-000-2004-00562-01(3749)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Incompetencia de comisión escrutadora para modificar escrutinio municipal / RECUENTO DE VOTOS - Requisitos de procedencia. Escrutinios generales / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Vulneración. Ilegalidad de la modificación del escrutinio municipal / COMISION ESCRUTADORA DEPARTAMENTAL - Ilegalidad de modificación de cifras obtenidas en escrutinio municipal. Exceso de competencia La jurisprudencia de la Sala ha dicho que el “recuento de votos es un mecanismo previsto en la ley para verificar el verdadero resultado electoral, el cual consiste en contabilizar nuevamente el número de votos válidos que se registraron en determinadas mesas de votación”. Igualmente señaló que la solicitud de recuento de votos puede presentarse ante los jurados de votación, ante las comisiones escrutadoras distritales, municipales o zonales y ante los Delegados del Consejo Nacional Electoral cuando se cumplen las condiciones previstas en el último inciso del artículo 182 el Código Electoral. En los escrutinios generales, la Comisión Escrutadora Departamental solamente esta autorizada para hacer recuento de votos cuando: i) habiéndose presentado la solicitud ante la comisión escrutadora distrital o municipal, ésta la hubiere denegado ii) que la decisión negativa haya sido materia de apelación en la oportunidad debida y que los Delegados del Consejo Nacional Electoral hallaren fundada la apelación. En la primera instancia no hubo solicitud sobre el recuento de votos de todas las mesas del municipio de Medio Baudó, y los Delegados del Consejo Nacional Electoral, integrantes de la Comisión Escrutadora Departamental, consideraron “que para tener elementos de

juicio con relación a una de las apelaciones interpuestas durante los escrutinios municipales deben examinar los votos de las mesas donde no hubo reclamación y que por lo tanto se sugiere que cada partido designe un testigo para que presencie a partir de las 3:00 P.M. dicha labor” así lo expresaron en el Acta General de Escrutinio; es decir, que la Comisión Departamental decidió adelantar un examen de los votos de todas las mesas del Municipio de Medio Baudó en atención a la solicitud formulada en esta instancia, por parte del apoderado del candidato Gamboa Potes. En rigor, la solicitud cursada ante la Comisión Escrutadora Municipal solo refirió a la mesa única de San Miguel Baudocito y versó exclusivamente sobre presunto error aritmético al sumar los votos como ya se precisó. Resulta imprescindible precisar que en casos como el sub lite la Comisión Escrutadora Departamental no realiza el escrutinio departamental y por tanto, no está investida de competencia para decidir sobre reclamaciones que se presenten por primera vez sobre el escrutinio municipal. En este orden de ideas, los Delegados del Consejo Nacional Electoral, no podían, proceder a la verificación de documentos, y aducir luego la existencia de error aritmético en la suma de votos, para modificar los resultados electorales, porque sencillamente solo estaban facultados para resolver el recurso interpuesto. Significa entonces, que los Delegados del Consejo Nacional Electoral, al modificar el resultado del escrutinio municipal obtenido en la mesa 1 de Boca de Pepé, del municipio de Medio Baudó, actuaron por fuera de la competencia otorgada por la ley; en consecuencia la

actuación cumplida, en cuanto que registraron dos votos a favor del candidato Pascual Wbaldo Gamboa Potes, para un total de 1.408 votos, que determinó la declaratoria de su elección como alcalde de dicho municipio, carece de toda validez. NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Nulidad de votos depositados por jurados de votación / TRASHUMANCIA ELECTORALRequisitos para que se configure con respecto a jurados de votación / TRASTEO DE VOTOS - Jurados que no tienen residencia electoral en el municipio respectivo / JURADOS DE VOTACION - Trashumancia electoral. Jurados que no tienen residencia electoral en el municipio Una de las modalidades del trasteo de votos se configura cuando se designa como jurados de votación a ciudadanos que no tienen residencia electoral en el municipio respectivo, a fin de que depositen su voto en las elecciones locales, amparados en el derecho que otorga a los jurados el artículo 101 del Código Electoral, de ejercer el derecho al sufragio en la mesa en donde cumplan sus funciones. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la causal de nulidad invocada por la demandante se configura siempre que se den los siguientes presupuestos: a) Que los jurados no tengan residencia electoral en el municipio en donde ejercen como tal; b) la demostración de que efectivamente hayan votado en la mesa en donde ejercieron como jurados c) que los votos depositados irregularmente tengan incidencia en el resultado electoral porque de lo contrario la nulidad resulta inocua. Como quiera que se encuentra probado que los señores Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios García ejercieron como

jurados de votación sin tener residencia electoral en el municipio de Medio Baudó, se cumple con el primer supuesto de la norma para que se configure la causal de nulidad; los citados ciudadanos efectivamente sufragaron en las mesas en las que ejercieron como jurados de votación a pesar de no ser residentes del municipio de Medio Baudó; por lo tanto, se cumple el segundo supuesto para que se configure la causal de nulidad. Esta Sala ha reiterado que la existencia de votos producto de transhumancia electoral no conduce per se a la nulidad de la elección porque dicha causal invocada en la demanda, debe interpretarse en armonía con el principio de la eficacia del voto, para asegurar el valor jurídico esencial del verdadero resultado electoral, cuya finalidad última es la protección de la elección misma; por lo tanto, solo generará nulidad de la elección la falsedad que logre cambiar el resultado, porque si no tiene entidad cuantitativa suficiente para modificar el resultado electoral declarado no acarrea nulidad de la elección ni de los registros electorales. Ahora bien, se analizará si este número de votos irregulares puede modificar el resultado electoral. Como la diferencia de votos registrada entre el señor Pascual Wbaldo Gamboa Potes elegido Alcalde del Municipio de Medio Baudó quien obtuvo mil cuatrocientos ocho votos (1.408) y la señora María Cecilia Rojas Palacios quien le sigue en orden de votación con mil cuatrocientos siete (1.407) y no resultó elegida, es de 1 voto y el número de personas que votaron sin estar habilitadas son dos (2), esta cifra sobrepasa la diferencia de votos entre el alcalde elegido y quien le siguió en votación,

circunstancia que evidentemente tiene capacidad de mutar el resultado electoral y conlleva la nulidad de la elección. En conclusión se encuentra probado que los señores Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios García como jurados de votación sufragaron en el municipio de Medio Baudó, a pesar de no ser residentes de este municipio y que los votos irregularmente depositados tienen incidencia en los resultados de la elección; por lo tanto deberá revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de la elección.

NOTA DE RELATORIA: Con auto de 22 de septiembre de niega la solicitud de aclaración y corrección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 27001-23-31-000-2004-00562-01(3749)

Actor: MARIA CECILIA ROJAS PALACIO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MEDIO BAUDO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES LA DEMANDA La señora María Cecilia Rojas Palacios, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, solicitó al Tribunal Administrativo del Chocó que hiciera las siguientes declaraciones:

1. La nulidad de la elección del señor Pascual Wbaldo Gamboa Potes como

Alcalde Municipal de Medio Baudó- Chocó para el período 20042007 contenida en el acta General de Escrutinio de votos para alcaldes de esa localidad.

2. La nulidad del acta parcial de escrutinio de los votos –Formulario E-26mediante la cual se declaró la elección del señor Pascual Wbaldo Gamboa Potes como alcalde del Municipio de Medio Baudó (Chocó) para el período 2004-2007 y se modificó el escrutinio municipal realizado en Puerto Meluk el 27 de abril de

2004.

3. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial que lo acredita como Alcalde del Municipio de Medio Baudó (Chocó).

4. Que se ordene la realización de nuevos escrutinios para elegir alcalde del citado municipio a partir de la declaratoria de nulidad de la elección, dejando sin valor los votos incluidos en el escrutinio general realizado por los escrutadores departamentales y los votos sufragados por los ciudadanos que actuaron como

jurados de votación de la mesa No 1 de Boca de Pepé y la mesa única de Torreido de Abajo (Boca de Querá) sin encontrarse inscritos en el censo electoral del Municipio de Medio Baudó.

5. Que son nulas las actas de escrutinio de los jurados de votación correspondientes a la elección de Alcalde del Municipio de Medio Baudó (Chocó),

de las mesas No. 1 de Boca de Pepé y la mesa única de Torreido de Abajo (Boca de Querá), por ser flagrantemente violatorio del artículo 316 de la Constitución

Política.

6. Que con fundamento en el artículo 249 del C.C.A. y como resultado del nuevo escrutinio que se practique, se declare alcalde municipal de Medio Baudó al candidato que obtenga el mayor número de votos válidos después de excluir los votos nulos de las mesas en las cuales se demuestre la causal de nulidad invocada.

Hechos. Manifiesta que el 25 de abril de 2004 se realizaron las elecciones de alcalde del Municipio de Medio Baudó, período atípico, “resultando elegido por un voto el señor Pascual Wbaldo Gamboa Potes al aparecerle supuestamente dos (2) votos en la mesa No. 1 del puesto de votación de Boca de Pepé”; que el 27 de abril del mismo año se hicieron los escrutinios municipales en Puerto Meluk, cabecera Municipal de Medio Baudó, resultando ganadora por un voto la señora María Cecilia Rojas Palacios después de haberse hecho el recuento de todos los votos en los puestos que los candidatos solicitaron; que tanto los apoderados como los testigos de los dos candidatos hicieron sus reclamaciones ante la Comisión Escrutadora Municipal, las cuales fueron resueltas mediante resoluciones números 001 y 002 del 27 de abril de 2004; que en la resolución No. 1 se decidió que no era procedente excluir el voto No. 78 por considerar que no hubo causal de anulación y en la No. 2 negó la exclusión de un voto por cuanto no existió error y se presume que los votos que aparecen como no marcados son válidos. Que estos actos administrativos fueron apelados por el señor Pascual Wbaldo

Gamboa, hasta entonces vencido en las elecciones, razón por la cual la Comisión Escrutadora Municipal remitió los documentos de la votación a Quibdó con el fin de que se revocaran las citadas resoluciones y para que se excluyeran los votos validados a Martha Cecilia Rojas correspondientes a tarjetas no marcadas en la mesa de San Miguel Baudocito para lo cual sugirió revisar uno a uno los votos depositados, y para garantizar la total transparencia del proceso electoral solicitó extender este procedimiento a todas las mesas de votación instaladas en el Municipio de Medio Baudó, petición genérica que la demandante consideró ilegal, razón por la cual, la objetó en memorial de 4 de mayo de 2004 que trascribe. Considera que la Comisión Escrutadora Departamental se extralimitó en sus funciones al hacer nuevos escrutinios y revisar todas las urnas del municipio de Medio Baudó en las que no se había pedido el recuento, con trasgresión de las normas expedidas por el Consejo Nacional Electoral y del debido proceso, procedimiento que dio como resultado dos votos a favor del señor Pascual Wbaldo Gamboa Potes en la mesa No.1 de Boca de Pepé y a aceptar como válido un voto que en el escrutinio municipal era nulo; y así obtener que “se contabilizaron tres votos nulos y no cuatro como ahora supuestamente apareció”. Que la Comisión Escrutadora Departamental, en la revisión de una mesa de votación no impugnada ni apelada, encontró un voto a favor de Pascual Wbaldo Gamboa Potes en las tarjetas no marcadas cuando fue precisamente este el corregimiento en donde mas cuidado se tuvo para hacer el escrutinio por parte de

los jurados de votación que actuaron en ella, por ser el lugar de nacimiento del candidato perdedor hasta los escrutinios municipales y hace relación a varias declaraciones extraproceso, que en su sentir, confirman su afirmación. Dice que en la mesa No. 1 de Boca de Pepé sufragaron los jurados María R. Mena Mosquera y Pedro Fidel Hurtado Orejuela sin estar inscritos en dicho municipio y en la mesa No. 1, única de Torreido de Abajo (Boca de Querá), sufragó el señor José Elkin Palacios García en reemplazo de algún jurado sin tener en cuenta que su cédula no estaba inscrita en el citado municipio, hecho que se pudo comprobar en la certificación del Registrador Especial de Quibdo. Normas Violadas y Concepto de Violación. Como normas violadas invoca los artículos 29, 99, 103 y 316 de la Constitución Política; 1º, 2º, 6º, 80 101, 108 y 164 inc. 4º del Código Electoral; 4º y 5º de la ley 163 de 1994; 84 y 223 numeral 2º del C.C.A; las resoluciones 7831 de 1994 y 008 de 2002 de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Acuerdo No. 8 de 1986 del Consejo Nacional Electoral. Dice que el artículo 101 del Código Electoral contraría el artículo 316 de la Constitución Política en el caso de la elección de autoridades locales, porque autoriza a los jurados de votación a ejercer su derecho de voto en la mesa en donde cumplan sus funciones, pero el precepto constitucional prohíbe la votación de ciudadanos en municipios en donde no residen; en consecuencia, la primera

norma debe interpretarse en el sentido de autorizar el voto de los jurados solamente cuando están habilitados para hacerlo en ese municipio. Transcribe apartes de la sentencia de 1º de abril de 2004 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y concluye que las mesas de votación en donde votaron los jurados no inscritos para sufragar en el municipio de Medio Baudó contienen registros falsos que tienen incidencia en el resultado final de la elección, dado que son tres los votos depositados por los jurados no autorizados y la diferencia de votos entre el elegido y la candidata que le sigue en votación es de uno. Considera que la Comisión Escrutadora Departamental violó el debido proceso previsto por el artículo 29 de la Constitución Política al realizar un recuento de votos sobre mesas de votación no impugnadas, que no eran materia de apelación y concedió la petición hecha en forma genérica por el apoderado del demandado, en contravención del Acuerdo No. 8 de 1986 expedido por el Consejo Nacional Electoral, porque el recuento de votos no puede comprender la totalidad de la votación de un municipio (fls.3 a 24).

II. ACTUACION PROCESAL Mediante auto de 4 de junio de 2004, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda y ordenó las notificación y fijación en lista que ordena la ley (fl. 262).

Igualmente, en auto de 18 de junio de 2004, admitió la corrección de la demanda y dispuso el mismo trámite (fl. 282).

1. La contestación de la demanda.

El demandado, por intermedio de apoderado y dentro del término que para el

efecto prescribe la ley, contestó la demanda; en su escrito se opuso a las pretensiones y aceptó como ciertos algunos hechos e impugnó otros. Manifiesta que no es cierto que al señor Gamboa Potes le hubieran aparecido dos votos en la mesa No. 1 del puesto de votación de Boca Pepé porque esos dos votos eran válidos pero el jurado de votación los había totalizado incorrectamente, uno, como voto nulo y otro, como tarjeta no marcada; que tampoco es cierto que se haya violado el debido proceso porque la Comisión Escrutadora Departamental obró conforme a las facultades legales y discrecionales de que dispone para llegar a la verdad; por lo tanto, podía examinar los votos y documentos electorales necesarios. Señala que las declaraciones de los señores Sócrates de Jesús Mosquera Torres, Fabio Ricardo Camacho Mosquera y Pedro Fidel Hurtado son “amañadas, tendenciosas y sospechosas” por ser militantes del partido liberal cordobista al cual pertenece María Cecilia Rojas Palacios y que el primero de ellos participó como jurado de mesa sin ser oriundo ni domiciliado en el Municipio de Medio Baudó. Que la señora Mena Mosquera María Reyes, identificada con cédula No. 54.258.327 y no con la cédula No. 54.255.327, como dice la demandante, estaba habilitada para votar en la mesa No. 1 de Boca de Pepé por cuanto su cédula se encuentra inscrita en el censo electoral del Municipio de Medio Baudó, según pruebas que relaciona. Que en efecto, los señores Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios

García sufragaron como jurados de votación sin estar inscritos en el municipio de Medio Baudó, pero el primero fue sugerido por María Cecilia Rojas Palacios como jurado y el segundo era militante activista de su campaña, situación que permite inferir que los sufragios que depositaron son en favor de la señora Rojas Palacios y afirma que tal irregularidad fue auspiciada por la demandante porque durante el proceso electoral, cuando era la ganadora, nada dijo sobre estas irregularidades, pero las pone de presente cuando resulta perdedora. Como excepción propuso la de inexistencia de las causales de nulidad invocadas en la demanda de una parte porque sí se registraron votos fraudulentos por los jurados de mesa Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios García, el fraude fue auspiciado y conocido por la demandante quien ahora pretende sacar provecho del mismo demandando la nulidad de las elecciones, y de otra, por cuanto los Delegados del Consejo Nacional Electoral actuaron dentro del marco de sus funciones al sumar dos votos válidos a favor del demandado que fueron encontrados al examinar las tarjetas electorales depositadas en la mesa No. 1 de Boca de Pepé, durante el transcurso de los escrutinios departamentales (fls. 290 a 299).

2. Alegatos de Conclusión. 2.1 De la demandante.

La demandante, mediante apoderado y dentro de la oportunidad legal, presentó alegato de conclusión en el cual reitera los argumentos expuestos en la demanda; adicionalmente manifiesta que ninguna de las pruebas “blandidas” por la demandada justifica la violación flagrante del debido proceso por parte de la Comisión Escrutadora Departamental y que por el contrario, los testimonios

recibidos en el proceso permiten inferir que no hubo ninguna votación diferente a la señalada por los jurados de las mesas de votación en cada uno de los puestos habilitados en el municipio de Medio Baudó; que no se presentó ninguna irregularidad en el Corregimiento de Boca de Pepé, lugar de nacimiento del demandado. Que los señores Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios García reconocieron en sus testimonios que sufragaron irregularmente en la mesa No. 1 de Boca de Pepé porque no se encontraban inscritos en el Municipio de Medio Baudó sino en el Alto Baudó y Bajo Baudó respectivamente. Solicita se determine cual es la verdadera cédula que identifica a la señora María Reyes Mena Mosquera, como también, que se tengan como testigos sospechosos a Adelina Salas Potes, Gaspar Emilio Murillo Cala, Odín Horacio Sánchez Montes, Julian Potes Moreno y Manuel Mosquera Salazar, quienes declararon por solicitud del demandado y tienen vínculo de parentesco con él o son afines a su causa política (fls. 383 a 389). 2.2. Del demandado. El demandado, representado por apoderado y dentro del término legal, presentó alegato de conclusión en el cual reitera algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y amplía sus consideraciones en el sentido de que la nulidad de los actas de escrutinio solo puede solicitarse cuando se da alguna de las causales previstas taxativamente en el artículo 223 del C.C.A y que ningún vicio que se aparte de estos supuestos fácticos puede dar lugar a su nulidad, ni por analogía ni por ficción y que por lo tanto, el acta que declaró la elección del

demandado está ajustada a derecho. Sostiene que la Comisión Escrutadora Departamental no incurrió en violación del debido proceso al ordenar la práctica de una inspección sobre todas las mesas de votación del municipio de Medio Baudó, porque el artículo 169 del C.C.A la autoriza para decretar pruebas de oficio como en los procesos judiciales y trascribe apartes de la sentencia de 12 de febrero de 1997 de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente solicita se denieguen las pretensiones de la demanda.

3. La Sentencia Apelada.

Es la dictada el 10 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión se resumen de la siguiente manera: Sobre el cargo de violación del debido proceso por parte de la Comisión Escrutadora Departamental manifiesta que el proceso electoral debe ceñirse a las normas del Código Electoral y demás disposiciones concordantes, dando aplicación a los principios rectores previstos en el artículo 1º del citado código y trascribe los artículos 182 y 192. Considera que es razonable el proceder de la referida comisión, la cual, frente a los reclamos de los apelantes, decidió examinar las tarjetas electorales referidas en la resolución No. 002 del 6 de mayo de 2004, donde se resolvió el recurso de apelación, porque cuando fueron examinadas constataron la existencia de una marca o raya azul en la casilla correspondiente a la candidata Rojas Palacios y pudieron descartar la presencia de la irregularidad

reclamada al constatar que no se habían contabilizado irregularmente las tarjetas aludidas; solicitaron a la Jefe de la Oficina de Prensa y Comunicación, quien tiene a su cargo la impresión de las tarjetas electorales, explicación técnica sobre el defecto advertido y además examinaron los votos de las mesas sobre las cuales no se hizo reclamación para verificar la existencia de la misma irregularidad. Señala que la facultad del recuento de votos está reglada en el inciso final del artículo 182 del Código Electoral en tres casos, uno de ellos es cuando la Comisión Escrutadora Distrital o Municipal se hubiere negado a hacerlo; que no comparte los reparos formulados al procedimiento seguido por la Comisión Escrutadora Departamental, porque es evidente que la Comisión Escrutadora Municipal se negó a realizar el recuento en todas las mesas, decisión apelada por el demandado ante los Delegados del Consejo Nacional Electoral quienes encontraron fundada la apelación; además, señala que la petición no adolece de imprecisión pues se indica claramente cuales son los hechos a verificar y los documentos electorales son públicos en el proceso de conteo de votos. Que aunque se cuestiona el procedimiento de los Delegados del Consejo Nacional Electoral no se desvirtúan fehacientemente los hechos constatados en presencia de los representantes de cada uno de los candidatos, en cuanto que en la inspección realizada a los formulario E-24 en la mesa No.1 de Boca de Pepé, se constató que dentro de las tarjetas no marcadas estaba la No. 0875 en favor el candidato Pascual Wbaldo Gamboa Potes y en los votos nulos se detectó la

tarjeta No. 0805 marcada en favor del mismo candidato. Que estos hallazgos justifican la revisión realizada por la Comisión Escrutadora Departamental máxime cuando determinó que el resultado electoral era diferente al de los escrutinios municipales dando aplicación al principio de la eficacia del voto. En cuanto al cargo de violación del artículo 316 de la Constitución Política, trasteo de votos, manifiesta que conforme a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que establece los requisitos para que se configure esta irregularidad, encuentra que las pruebas aportadas al proceso no permiten probar que los señores Pedro Fidel Hurtado Orejuela y María Reyes Mena Mosquera votaron en la mesa No. 1 de Boca de Pepé, puesto que la fotocopia de la lista de sufragantes E-10 que se allegó al proceso con la finalidad de probar tal hecho es totalmente ilegible y además se demostró fehacientemente en el proceso, que la cédula que identifica a la señora Mena Mosquera es la 54.258.327 y no la que informa la demandante; que no se demostró irrefutablemente la no residencia del señor Elkin Palacios en el Municipio de Medio Baudó donde votó, pues no se aportó la prueba que demuestre que se encontraba inscrito en otro municipio, toda vez que su testimonio es contradictorio y no ofrece credibilidad. Manifestó que no valorará los documentos correspondientes a la impresión del censo electoral por no tener ningún valor probatorio, en razón a que no se acreditó su originalidad, conforme a lo dispuesto por el artículo 8º de la ley 527 de 1999 y que tampoco valorará el certificado expedido por el Registrador Especial de

Quibdo por no ser el funcionario competente para certificar sobre el registro de cédulas correspondientes a lugares de votación diferentes a su jurisdicción, en virtud de lo normado por los artículos 47 y 48 del Código Electoral y por lo tanto, no puede considerarse este certificado como un documento público según el artículo 251-3 del C. de P. C. Decidió en consecuencia, que el segundo cargo no prosperaba. Sobre la excepción propuesta el a quo no se pronunció. (fls. 410 a 424).

4. La Apelación.

Inconforme con la decisión, la demandante, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad procesal prevista por la ley, interpuso el recurso de apelación para que fuera revocada. Como fundamento del recurso expuso lo siguiente:

1. Sobre el cargo de violación del debido proceso, señala que el Tribunal Administrativo del Chocó, en su fallo, pretende confundir el procedimiento que se establece para los escrutinios municipales y departamentales; que objeta la actuación de los dos Delegados del Consejo Nacional Electoral que actuaron como miembros de la Comisión Escrutadora Departamental, quienes fueron mas allá de lo que podían conceder y procedieron a hacer una revisión de toda la votación depositada en el Municipio de Medio Baudó que se convirtió luego en un nuevo recuento de votos, es decir, que hizo un nuevo escrutinio con violación de las normas del Código Electoral y las normas expedidas por el Consejo Nacional Electoral; que la Comisión Escrutadora Departamental no tenía competencia para hacer recuento de votos pues el escrutinio lo deben hacer con base en las actas

de la comisiones escrutadoras distrital o municipal y no con fundamento en los votos, máxime cuando se hace de manera oficiosa y sobre la totalidad de las mesas; que el recuento de votos solo podía realizarse en el evento en que la solicitud se hubiera negado por la Comisión Escrutadora Municipal, pero ésta atendió todas las reclamaciones. Sobre el segundo cargo, señala que no comparte las razones expuestas por el a quo para descartar las pruebas allegadas oportuna y legalmente al expediente, las cuales demuestran que tres jurados de votación sufragaron sin estar inscritas sus cédulas en el municipio de Medio Baudó y que si consideraba que los formularios no eran legibles debió solicitar los originales a la Organización Electoral (fls. 439 a 455).

5. El concepto del Ministerio Público.

La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de 10 de noviembre de 2004 expedida por el Tribunal Administrativo del Chocó y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Considera que la excepción propuesta deberá desestimarse porque hace parte del asunto de fondo. Sobre el cargo de violación del debido proceso manifestó que no se configura la causal de nulidad por violación del artículo 29 de la Constitución Política porque la Organización Electoral actuó sin extralimitación de funciones, toda vez que según el artículo 182 del Código Electoral el recuento de votos procede cuando la Comisión Escrutadora Distrital o Municipal se niega a hacerlo y su decisión hubiere sido apelada oportunamente, pero en este caso no se trató de un recuento

de votos; que como el apoderado del demandado presentó reclamación ante la Comisión Escrutadora Municipal respecto de la mesa No. 1 de San Miguel de Baudocito, haciendo extensiva dicha reclamación a las mesas de todo el municipio de Medio Baudó por un defecto de impresión de la tarjeta electoral, la cual le fue denegada y luego apelada ante los delegados del Consejo Nacional Electoral quienes establecieron que no prosperaba en cuanto a la mesa única de San Miguel Baudocito, pero examinaron las demás mesas de votación a fin de detectar las mismas irregularidades reclamadas en la mesa ya referida, y encontraron que no se contabilizaron dos votos debidamente depositados y marcados a favor del candidato Pascual Gamboa Potes. Sobre el cargo por trasteo de votos, manifiesta que la prueba aportada al expediente permite demostrar que los jurados de votación Pedro Fidel Hurtado Orejuela y José Elkin Palacios García no eran residentes en el municipio de Medio Baudó y sin embargo votaron en dicho municipio, que por lo tanto se acredita la causal de nulidad en tratándose de las mesas 1 de Boca de Pepé y 1 de Torreido de Abajo, que deberán ser excluidas del cómputo de votos, teniendo en cuenta que la diferencia de votos entre el candidato ganador y el que le siguió en votación es de tan solo un sufragio . (fls. 466 a 481).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conoce