CE-SECCION QUINTA-44001-23-31-000-2004-00012-01(3318)-2005

NULIDAD ELECCION DE DIRECTOR DE LA CAR - Improcedencia. No se configura inhabilidad con fundamento en comisión de falta disciplinaria / CONFLICTO DE INTERESES - No declarar impedimento constituye falta disciplinaria más no causal de nulidad de la elección de director de la CAR / INHABILIDAD DE DIRECTOR DE LA CAR - No se configura con fundamento en comisión de falta disciplinaria. Conflicto de intereses: no declararse impedido Con base en la norma invocada y teniendo en cuenta la prueba allegada, no le es dable a esta Sala afirmar que el demandado estaba incurso en conflicto de intereses y que no obstante tal situación no se declaró impedido para suscribir el contrato en mención, pues no es de su competencia realizar ese juicio de valor, que solo puede ser el resultado de un proceso disciplinario adelantado por la autoridad correspondiente conforme a la ley. Tampoco puede deducir la Sala que como consecuencia de la comprobación de la falta disciplinaria prevista en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 se debe declarar la nulidad del acto de elección del señor Fonseca León; conforme a la disposición del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y a su interpretación jurisprudencial, un acto administrativo está viciado de nulidad por violación de norma superior, cuando contraviene el contenido de la norma sustantiva en que debía fundarse. Con base en el planteamiento anterior, no es posible deducir el vicio de nulidad del acto administrativo de elección del señor Fonseca León como Director General de CORPOGUAJIRA por violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que impone

a los funcionarios públicos el deber de declararse impedidos cuando se hallen incursos en conflicto de intereses, porque no existe una relación de conexidad entre la conducta descrita en la norma invocada y el acto de elección. No ha sido invocada por el demandante una norma que establezca que la infracción del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 acarree como consecuencia la inelegibilidad para cargos públicos. La consecuencia de la infracción legal descrita es la establecida en el artículo 48 numeral 17 de la misma ley, también invocado por el demandante, que cataloga dicha conducta como una falta gravísima, y en las disposiciones del Capítulo Segundo del Código Disciplinario Unico que regula las sanciones a que están sometidos los servidores públicos infractores de la ley disciplinaria. Es decir que, conforme a lo expuesto, es claro que el conflicto de intereses que con dicha conducta se genera tiene implicaciones de carácter disciplinario, pero no se puede afirmar que ella constituya una causal de inelegibilidad, porque no existe norma legal que así lo establezca. En consecuencia, el cargo de violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 no prospera. La causal de violación del artículo 48 numeral 17 de la misma ley, o Código Disciplinario Unico, como causal de nulidad del acto electoral acusado, tampoco prospera, pues el citado artículo describe las conductas de los servidores públicos que constituyen falta gravísima, para efectos disciplinarios, y concretamente el numeral 17 establece como tal la violación del artículo 40 de la misma ley; por lo tanto, por su carácter descriptivo, no es susceptible de

infracción a través de un acto de elección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00012-01(3318)

Actor: PROCURADOR REGIONAL DE LA GUAJIRA Demandado: DIRECTOR GENERAL DE CORPOGUAJIRA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia en el presente proceso de nulidad electoral.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El doctor Everardo Armenta Alonso, Procurador Regional de la Guajira, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad de la elección del ciudadano José Rubén Fonseca León como Director General de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, efectuada por el Consejo Directivo de la mencionada Corporación mediante Acuerdo No. 012 del 19 de diciembre de 2003.

Su demanda se sustenta en el hecho de que cuando fue elegido Director de CORPOGUAJIRA, el señor Fonseca León enfrentaba un conflicto de intereses en relación con el proceso de selección para ese cargo, debido a que era el Director Encargado de dicha Corporación y a la vez aspirante dentro del aludido proceso, porque en nombre de dicha Corporación suscribió el Convenio Interadministrativo No. 081 del 5 de diciembre de 2003, por valor de $ 7’000.000.00, cuyo objeto era

la calificación de hojas de vida, evaluación escrita y realización de entrevistas de los aspirantes al cargo, como parte de la etapa de selección. Dice el demandante que con esa conducta el demandado violó el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que impone a los funcionarios públicos el deber de declararse impedidos cuando se hallen incursos en conflicto de intereses, y el artículo 48.17 de la misma ley que consagra como falta disciplinaria gravísima actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, así como nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses. Agrega que el proceso para hacer la selección depurativa de aspirantes, en el que intervino el Director (e) de Corpoguajira contratando con la entidad escogidaESAP, siendo él uno de dichos aspirantes, no garantiza que se hubiera realizado con la debida transparencia, imparcialidad y moralidad, al entrecruzarse claros intereses incompatibles, y censura la conducta de la Corporación al no admitir que ese proceso estaba evidentemente resentido en sus bases, fundamentos o pilares por razón de esa intervención. Sintetiza su concepto de violación en que la omisión de declarar el impedimento crea la inelegibilidad del agente de la omisión, mucho mas si la acción del elegido se eleva a falta disciplinaria gravísima. Añade que también se vulneró el debido proceso en tanto se admitió como participante y finalmente se escogió a quien en representación de

CORPOGUAJIRA suscribió el convenio con la entidad encargada de hacer la selección entre los aspirantes al cargo de Director General de la Corporación, en un claro conflicto de intereses, derivando un marcado desequilibrio para con los demás aspirantes, originando francas previsiones de parcialidad a su favor y en una manifestación notoria de inmoralidad administrativa. En capítulo especial de la demanda, el demandante solicitó que se decrete la suspensión provisional del acto demandado. Dicha medida excepcional fue negada mediante auto del 6 de mayo de 2004 de esta Sala (folio 144), porque de la confrontación de las normas invocadas con el acto acusado y con los documentos públicos aducidos no era posible deducir a primera vista la nulidad del acto demandado.

2. Contestación de la demanda El demandado, a través de apoderado, responde la demanda en los siguientes términos: 1º En el libelo no se determina la acusación que con base en las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. harían nulo el acto de elección, pues se limita a invocar el contenido del artículo 40 de la Ley 734 de 2000 que define el conflicto de intereses como falta disciplinaria pero no prevé que como consecuencia de la presunta conducta antiética se produzca la nulidad del acto de elección de quien se predique tal comportamiento. 2º La materialización del convenio entre la Corporación, representada por el demandado, y la ESAP no genera conflicto de intereses. Su intervención se limitó exclusivamente a cumplir la orden impartida por el Consejo Directivo, consignada en el Acta 006 de 2003, de la que se desprende con claridad que fue dicho

Consejo el encargado de escoger a dicha entidad para que evaluara las hojas de vida de los aspirantes y que esa decisión se adoptó con la asistencia de todos sus miembros, de manera autónoma y con la mayor transparencia. 3º Además, la descripción del tipo disciplinario no puede tomarse en su sentido literal, como que la sola concurrencia antagónica deriva en conflicto de intereses, pues la norma no puede menguar injustificadamente los derechos constitucionales fundamentales, además de que es irrelevante su participación en la escogencia del contratista, y sería irracional y desproporcionado entenderlo así. Observa que esta Corporación ha sostenido que el conflicto de intereses se presenta cuando existe interés directo en la decisión porque privilegie al servidor público en materia económica, en forma individual y concreta. De donde deduce que la suscripción del convenio por parte del demandado, ordenada por el Consejo Directivo de la Corporación, en su calidad de representante legal, fue irrelevante en el proceso de selección. 4º Las limitaciones para acceder a cargos públicos no admiten margen de interpretación por quien las aplica, como ha sido reiteradamente establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, como por ejemplo en las sentencias del 15 de junio de 1995, Exp. 1182, y C-147 de 1998, respectivamente. 5º Además, la actuación del señor José Rubén Fonseca León se halla contemplada en la excepción que con absoluta nitidez le otorga el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, según el cual no queda cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual quienes contraten por obligación legal.

3. El Concepto Fiscal

El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación en su concepto de fondo, solicita que se nieguen las peticiones de la demanda presentada por el señor Procurador Regional de la Guajira. Sostiene el Procurador que en la normatividad relativa a la elección de Directores Generales de las Corporaciones Autónomas Regionales no se dispone como requisito la inexistencia de un conflicto de intereses, que es la conducta que se señala como violatoria de la ley. Agrega que la aludida conducta está destinada a brindar transparencia en el comportamiento de los servidores públicos, en aras de evitar que puedan obtener ventajas indebidas en sus actuaciones, en contra del interés general y de los derechos de los demás funcionarios o de los administrados, y que el mismo Estatuto Disciplinario consagra la consecuencia derivada de la configuración de esta censurada conducta y su sanción. Concluye que la conducta aludida, en caso de configurarse, podría ser constitutiva de falta disciplinaria, pero no puede significar ni dar lugar a la anulación del acto administrativo de elección, en tanto no está enmarcada en el régimen de inelegibilidad del cargo en mención, y que como no se imputo ninguna otra censura en contra del acto de elección, la pretensión de anulación del acto demandado no prospera.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La demanda está encaminada a obtener la nulidad de la elección del señor José Rubén Fonseca León como Director General de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, CORPOGUAJIRA, para el periodo del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2006, contenido en el Acuerdo No. 12 del 19 de diciembre

de 2003 proferido por el Consejo Directivo de la Corporación. Se trata de un acto de elección emanado de un órgano estatutario de la mencionada entidad pública del orden nacional, conforme al artículo 23 de la Ley 99 de 1993. Por tanto corresponde a esta Sala el estudio de su legalidad (artículos 128-3 y 231 del C.C.A.).

2. La causal de nulidad alegada En su demanda el señor Everardo Armenta Alonso manifiesta que el señor José Rubén Fonseca León incurrió en conflicto de intereses al no haberse declarado impedido para suscribir, en representación de CORPOGUAJIRA, el convenio para la calificación de las hojas de vida de los aspirantes al cargo que ocupaba en encargo y al cual aspiraba, conforme a la descripción de dicha conducta contenida en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 y calificada como falta disciplinaria gravísima en el artículo 48.17 de la misma ley. De dicha conducta deduce el demandante la inelegibilidad del demandado como causal de anulación del acto de su elección como Director General de CORPOGUAJIRA.

Las normas citadas por el demandante establecen: “ARTICULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un

interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. “ARTICULO 48. FALTAS GRAVISIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: ...

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses. ...”

A. En relación con el cargo de trasgresión de la primera norma trascrita, el demandante aportó al proceso las pruebas de que efectivamente el señor Fonseca León, en su calidad de representante legal de la Corporación, suscribió el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 081 del 5 de diciembre de 2003, celebrado con la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, referida en la acusación, en cumplimiento del Acuerdo No. 00010 del 28 de noviembre anterior

(folios 26 a 32).

Al respecto se observa: 1º Con base en la norma invocada y teniendo en cuenta la prueba allegada, no le es dable a esta Sala afirmar que el demandado estaba incurso en conflicto de intereses y que no obstante tal situación no se declaró impedido para suscribir el contrato en mención, pues no es de su competencia realizar ese juicio de valor, que solo puede ser el resultado de un proceso disciplinario adelantado por la autoridad correspondiente conforme a la ley. 2º Tampoco puede deducir la Sala que como consecuencia de la comprobación de la falta disciplinaria prevista en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 se debe

declarar la nulidad del acto de elección del señor Fonseca León en ese cargo, por las siguientes razones: a) No obstante que según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sección, la acción de nulidad de los actos electorales puede intentarse no sólo por las causales previstas en los artículos 223, 227 y 228 del C.C.A., que son específicas de los procesos electorales, sino también por las generales de la acción de simple nulidad contempladas en el artículo 84 del mismo Código, se desprende de la citada norma que los actos electorales están sometidos al control general de legalidad, y que la violación de las normas constitucionales y/o legales en que se debían sustentar tiene como consecuencia su anulación, así como también cuando son expedidos por autoridad que no tiene la competencia, o sin la observancia de los procedimientos que lo rigen, o con violación al derecho de audiencia y de defensa, o por haberse proferido con abuso o desviación de poder; es decir que las causales de nulidad de los actos administrativos en general son taxativas, conforme al contenido de la norma citada que consagra la acción de nulidad. Así lo ha interpretado la jurisprudencia de esta Sala, como se deduce del aparte que a continuación se trascribe1: “...

2. La forma como se da la regulación de tales causales lleva implícito el principio de la taxatividad, en tanto ellas son las únicas que pueden tomarse como razones para anular los actos administrativos, sin que en ello tenga incidencia alguna el hecho de que algunas resulten englobadas o expresadas en conceptos más amplios o equivalentes, como el del debido proceso o el de ilegalidad o inconstitucionalidad.

1 Sentencia del 19 de febrero de 1998, Exp. 4490.

3. Todas operan en la etapa de formación o producción del acto administrativo o hacen relación al contenido con que se crea, por cuanto la norma reseñada las vincula a la actividad de su expedición o a las circunstancias internas o externas en que nace a la vida jurídica: ya por que nació con un contenido contrario a las normas superiores en que debía sustentarse, o porque se haya expedido con las falencias previstas en las causales restantes”. (se subraya) Se deduce en consecuencia que, conforme a la disposición del artículo 84 del C.C.A. y a su interpretación jurisprudencial, un acto administrativo está viciado de nulidad por violación de norma superior, cuando contraviene el contenido de la norma sustantiva en que debía fundarse. b) Con base en el planteamiento anterior, no es posible deducir el vicio de nulidad del acto administrativo de elección del señor Fonseca León como Director General de CORPOGUAJIRA por violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, que impone a los funcionarios públicos el deber de declararse impedidos cuando se hallen incursos en conflicto de intereses, porque no existe una relación de conexidad entre la conducta descrita en la norma invocada y el acto de elección. c) No ha sido invocada por el demandante una norma que establezca que la infracción del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 acarree como consecuencia la inelegibilidad para cargos públicos. La consecuencia de la infracción legal descrita es la establecida en el artículo 48 numeral 17 de la misma ley, también invocado

por el demandante, que cataloga dicha conducta como una falta gravísima, y en las disposiciones del Capítulo Segundo del Código Disciplinario Unico que regula las sanciones a que están sometidos los servidores públicos infractores de la ley disciplinaria. Es decir que, conforme a lo expuesto, es claro que el conflicto de intereses que con dicha conducta se genera tiene implicaciones de carácter disciplinario, pero no se puede afirmar que ella constituya una causal de inelegibilidad, porque no existe norma legal que así lo establezca. En consecuencia, el cargo de violación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 no prospera.

B. La causal de violación del artículo 48 numeral 17 de la misma ley, o Código Disciplinario Unico, como causal de nulidad del acto electoral acusado, tampoco prospera, pues el citado artículo describe las conductas de los servidores públicos que constituyen falta gravísima, para efectos disciplinarios, y concretamente el numeral 17 establece como tal la violación del artículo 40 de la misma ley; por lo tanto, por su carácter descriptivo, no es susceptible de infracción a través de un acto de elección.

Se advierte que en razón del principio de taxatividad de las normas que limitan los derechos y libertades públicas, cuya interpretación, conforme a los principios generales sobre el particular, debe ser restrictiva y, por lo mismo, no cabe una aplicación por extensión o analogía; las causales de nulidad de los actos electorales, como ya se anotó, son las específicas de esta clase de procesos, previstas en los artículos 223, 227 y 228 del C. C. A., además de las generales

consagradas en el artículo 84 del mismo Código; en ninguna de dichas normas se contempla la eventual incursión en un tipo de falta disciplinaria como la aludida por el demandante. Cabe destacar además que, conforme a los principios de la interpretación de las leyes, cuando la demanda se sustenta en la inelegibilidad, prevista como causal de anulación de los actos electorales por el artículo 228 del C.C.A., como en este caso, debe indicarse con toda precisión en la demanda la disposición legal que establece esa causal, puesto que las normas que limitan el ejercicio de los derechos individuales, como los derechos políticos de elegir y ser elegido, que aquí se pretende hacer valer, deben ser taxativas, puesto que son de aplicación estricta y restringida, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación y la de la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, como por ejemplo en las providencias aludidas por el representante judicial del demandado en su contestación de la demanda (folio 129), y como lo señaló esta Sala en providencia del 16 de julio de 1998, Exp. No. 1751, de la cual se trascribe lo pertinente: “Se trata de restricciones severas a la libertad de ser elegido (Art. 40 C.N.) que delimitan perfectamente, tanto los sujetos destinatarios como la materia regulada. Entonces, para intentar ... que se extienda la prohibición a otras situaciones, ... habría que violentar principios elementales de interpretación que obligan a darle aplicación extensiva, larga y generosa a las normas favorables y restringida a las desfavorables u odiosas y que tienen sólido fundamento en la libertad natural del

ser humano. El principio orientador de "la capacidad electoral" es aquél que tiene todo ciudadano, de elegir y ser elegido, mientras no exista norma expresa que le limite su derecho. En consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida ... porque la interpretación de la ley, como ella misma lo dice, en este campo debe ser restringida”.

3. Conclusión En resumen, de lo expuesto se deduce lo siguiente: En primer lugar no corresponde a esta Sala que a través de un proceso electoral, entre a examinar si la omisión del señor José Rubén Fonseca León en declararse impedido para suscribir a nombre de CORPOGUAJIRA el contrato con la ESAP para la calificación de las hojas de vida de los aspirantes al cargo de Director General de esa Corporación, incluida la suya, hubiera generado un conflicto de intereses, para deducir que incurrió en una conducta disciplinable, por constituir una falta grave.

Tampoco es viable jurídicamente que, como corolario de lo anterior, se colija que el demandado era inelegible, para derivar de allí que el acto por el cual se lo eligió en el cargo de Director General de CORPOGUAJIRA debe ser anulado, pues no se invoca en la demanda una norma superior que así lo establezca. Debe concluirse por tanto que en este caso no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado y en consecuencia las pretensiones de la demanda deben ser denegadas.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Everardo Armenta Alonso, Procurador Regional de la Guajira, contra el acto de elección del ciudadano José Rubén Fonseca León como Director General de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira - CORPOGUAJIRA, para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, efectuada por el Consejo Directivo de la mencionada Corporación mediante Acuerdo No. 012 del 19 de diciembre de 2003.

Una vez ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario