CE-SECCION QUINTA-44001-23-31-000-2004-00025-01(3412)-2005

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Procedencia. Celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE PERSONERORequisitos para que se configure con fundamento en celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / CELEBRACIÓN DE CONTRATORequisitos para que se configure inhabilidad de personero La demanda se dirige contra el acto de elección de la señora Vivian Borrego Toncel como Personera Municipal de Riohacha (Guajira), para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007, contenida en el acta de la sesión ordinaria del 9 de enero de 2004 del Concejo Municipal. El apelante impugna la sentencia favorable a las pretensiones del actor, alegando que no está demostrado que el contrato de prestación de servicios profesionales de Abogado celebrado entre la ESE Hospital de Nuestra Señora de los Remedios, con sede en Riohacha, se haya ejecutado en ese Municipio, faltando por consiguiente la presencia de uno de los elementos que configuran la inhabilidad invocada en la demanda y que el Tribunal consideró probada. Se observa sin embargo que la posición de la defensa, tanto en la primera instancia como en la segunda, no se halla respaldada en pruebas que permitan al menos analizar su validez para refutar las que han permitido tomar las decisiones tanto de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado como de declarar su nulidad, y que se han considerado capaces de desvirtuar la presunción de legalidad que lo amparaba. Por el contrario, no habiendo elementos nuevos frente a los que obraban en el proceso cuando se confirmó el auto de suspensión

provisional de los efectos del acto electoral demandado, es del caso reafirmar lo aseverado en la providencia del 26 de abril de 2004 de esta Sala, pues se hallan demostrados, los elementos que configuran la inhabilidad para ser Personero Municipal descrita en el artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994, invocado como la norma infringida por el acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00025-01(3412)

Actor: PROCURADOR REGIONAL DE LA GUAJIRA Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE RIOHACHA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 3 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo de la Guajira.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Procurador Regional de la Guajira, actuando en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad de la elección de la señora Vivian Borrego Toncel en el cargo de Personera Municipal de Riohacha, efectuada en la sesión del Concejo Municipal del viernes 9 de enero de 2004, según consta en Acta No. 006 de la misma fecha. Solicita que como consecuencia de lo anterior se ordene al Concejo Municipal que proceda a elegir Personero

Municipal de Riohacha para el periodo respectivo y según el marco de su competencia. Según el demandante, su pretensión se fundamenta en la clara inhabilidad para acceder a ese cargo por haber sido contratista de la E.S.E. Hospital Nuestra Señor de los Remedios de Riohacha dentro del año anterior a su elección, tal como se demuestra con el documento que contiene el Contrato No. 189 de 2003 y la certificación del funcionario del Hospital encargado de Recursos Humanos. Cita como norma violada el artículo 174, lit. g), de la Ley 136 de 1994, según el cual no puede ser elegido personero quien durante el año anterior a su elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de un tercero, o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. En capítulo especial de la demanda solicitó expresamente la suspensión provisional del acto acusado, a lo que accedió el Tribunal mediante providencia del 19 de febrero de 2004 por encontrar demostrado con documentos públicos allegados con la demanda los hechos que configuran la inhabilidad que fundamenta la acción. Dicha medida fue confirmada por esta Sala, en segunda instancia, mediante providencia del 26 de abril de 2004.

2. Contestación de la demanda La demandada manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda, porque si bien es cierto que celebró un contrato de prestación de servicios con el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha dentro del año anterior a su

elección como Personera del mismo municipio, no es menos cierto que dicho contrato no tuvo ejecución en dicha ciudad. A mas de no ser explícita en las razones de su afirmación, la demandada no aportó ni solicitó prueba alguna que respaldara su aserto. En el alegato la demandada agrega que ninguna de las labores que el Hospital le encomendó como contratista se ejecutó en relación con el Municipio de Riohacha sino en relación con el mismo servicio departamental que presta ese centro o ante entidades judiciales del orden nacional (folio 74).

3. El concepto de la Procuraduría El Procurador 42 Judicial Administrativo de la Guajira manifiesta que en su concepto las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar, porque en el acervo probatorio se demuestra que evidentemente por el Contrato No. 189 del 11 de julio de 2003el Hospital Nuestra Señora de los Rosarios E.S.E. contrató los servicios profesionales de abogada de Vivian Borrego para atender y contestar las demandas administrativas y/o laborales ordinarias que interpongan los empleados públicos y/o particulares, desarrollar los cobros prejurídicos y jurídicos de la cartera morosa que tiene el Hospital con las distintas entidades, entre otras, se tipifica la inhabilidad que se invoca en la demanda, siendo indiferente si se trata del sector central o descentralizado y si es del orden nacional, departamental o municipal la entidad pública contratante, máxime que dicho contrato se ejecutó cono relación a situaciones jurídicas y prejurídicas que con las mismas entidades públicas o particulares del orden nacional, departamental o municipal se le presentan al Hospital.

4. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de la Guajira declaró la nulidad del acto administrativo de elección de la señora Vivian Borrego Toncel como Personera Municipal de Riohacha, contenido en el Acta No. 006 del 9 de enero de 2004 del Concejo Municipal, por infracción al régimen de inhabilidades contenido en el artículo 174 lit. g) de la Ley 136 de 1994.

Consideró el Tribunal que las actividades que son objeto del contrato celebrado entre el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios E.S.E. y la demandada, relativas a la atención y contestación de las demandas administrativas, necesariamente debían cumplirse en el Municipio de Riohacha, capital del Departamento, en el cual la demandada fue elegida Personera Municipal, y que estaba inhabilitada para ese cargo, sin que en esta oportunidad procesal se presentaran razones jurídicas para variar el juicio que le sirvió de base a la providencia que decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la acción.

5. La impugnación La demandada, mediante apoderado, solicita que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar sean desestimadas las pretensiones de la demanda, argumentando que el objeto de un contrato se contrae a las obligaciones creadas por él y en ninguna de las que se estipularon en el Contrato No. 189 de julio 11 de 2003 celebrado con el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios se establecía una relación jurídica o económica con el Municipio de Riohacha, por lo que no se configura la inhabilidad, entre otras razones porque materialmente no puede predicarse que la contratista hubiera adquirido una posición de privilegio en el

acceso a la función pública que rompiera el principio de igualdad respecto a los demás participantes. Agrega que el Departamento como entidad territorial no tiene territorio propio y su jurisdicción está compuesta por el agregado de jurisdicciones municipales, de donde infiere que las sedes del gobierno y las entidades departamentales deben estar ubicadas necesariamente en la comprensión territorial de uno cualquiera de los municipios que lo componen y en este orden de ideas tal relación entre sede departamental y territorial municipal se torna física, obligada y fortuita, mas no jurídica ni económica para los efectos de la inhabilidad que se plantea en la demanda.

6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia del Tribunal, porque en el caso bajo examen se cumplen a cabalidad las exigencias del artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994, al haberse demostrado la existencia y los términos del contrato de prestación de servicios celebrado entre la E.S.E. Hospital de Nuestra Señora de los Remedios y la doctora Vivian Borrego Toncel, cuyo objeto fue la prestación por ésta de los servicios profesionales de Abogada para atender y contestar demandas administrativas y/o laborales ordinarias que interpongan los empleados públicos y /o particulares y otras gestiones profesionales, del que se deduce que algunas de tales actividades indefectible e irremediablemente se debían cumplir en el Municipio de Riohacha, como son por ejemplo las relacionadas con los litigios contencioso administrativos, los laborales y la función de asesoría.

El representante del Ministerio Público manifiesta además que prohíja las

argumentaciones de la demanda y las del auto que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Tribunal que determinó suspender los efectos del acto de elección demandado, en aras de que se confirme la decisión impugnada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, de conformidad con los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A., por tratarse de una acción electoral contra un acto administrativo del Concejo Municipal de Riohacha.

2. El acto acusado La demanda se dirige contra el acto de elección de la señora Vivian Borrego Toncel como Personera Municipal de Riohacha (Guajira), para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007, contenida en el acta de la sesión ordinaria del 9 de enero de 2004 del Concejo Municipal

(folio 12).

3. Análisis de la impugnación El apelante impugna la sentencia favorable a las pretensiones del actor, alegando que no está demostrado que el contrato de prestación de servicios profesionales de Abogado celebrado entre la E.S.E. Hospital de Nuestra Señora de los Remedios, con sede en Riohacha, se haya ejecutado en ese Municipio, faltando por consiguiente la presencia de uno de los elementos que configuran la inhabilidad invocada en la demanda y que el Tribunal consideró probada.

Se observa sin embargo que la posición de la defensa, tanto en la primera instancia como en la segunda, no se halla respaldada en pruebas que permitan al menos analizar su validez para refutar las que han permitido tomar las decisiones

tanto de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado como de declarar su nulidad, y que se han considerado capaces de desvirtuar la presunción de legalidad que lo amparaba. Por el contrario, no habiendo elementos nuevos frente a los que obraban en el proceso cuando se confirmó el auto de suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado, es del caso reafirmar lo aseverado en la providencia del 26 de abril de 2004 de esta Sala, en los siguientes términos: 1º El artículo 174 literal g) de la Ley 136 de 1994, invocado como la norma infringida por el acto acusado, dice lo siguiente: “ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: .... g) Durante el año anterior a su elección ... haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; ... ” (se resalta) 2° Fueron aportados con la demanda los siguientes documentos como pruebas de la existencia del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 189 de 2003 suscrito entre el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha y la doctora Vivian Borrego Toncel, obtenidos en la visita especial practicada por la Procuraduría a las instalaciones del Hospital, del 14 de enero de 2004, según acta que también fue aportada (folios 28 a 36): - Fotocopia del contrato, con anotación de ser fiel copia del original exhibido en la diligencia de visita especial de la Procuraduría General de la Nación, suscrita

por la Profesional Comisionada (folios 28 a 32). - Constancia suscrita por el funcionario encargado de Recursos Humanos del Hospital de Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, de fecha 14 de enero de 2004, según la cual la doctora Vivian Borrego Toncel prestó sus servicios a esa entidad como Asesora Jurídica, del 16 de julio al 31 de diciembre de 2003, según Contrato No. 189 del 11 de julio de 2003 (folio 35). Se hallan demostrados, con base en los documentos aludidos, los elementos que configuran la inhabilidad para ser Personero Municipal descrita en la norma aludida, así: - El contrato de prestación de servicios en mención celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital de Nuestra Señora de los Remedios y la doctora Vivian Borrego Toncel, fue suscrito en la ciudad de Riohacha el 11 de julio de 2003, es decir dentro del año anterior a la elección de la demandada como Personera Municipal de Riohacha, ocurrida el 9 de enero de 2004. - Se ejecutó en el periodo estipulado, comprendido entre el 16 de julio y el 31 de diciembre de 2003. - Su objeto fue la prestación por parte de la demandada de los servicios profesionales de Abogada, para atender y contestar las demandas Administrativas y/o laborales, realizar los cobros prejurídicos y jurídicos de la cartera morosa, y asesorar en materia laboral y administrativa a las directivas del Hospital. - Según la Cláusula Décima Tercera del contrato, el domicilio contractual, para todos los efectos legales sería la ciudad de Riohacha, sede de la entidad

contratante y de la profesional contratista (folio 30). De donde es claro que el contrato se ejecutó en la ciudad de Riohacha, no solamente porque se estipuló esta ciudad como el domicilio contractual sino porque las actividades profesionales debieron tener en muy buena parte ocurrencia en ella, dado que también era el domicilio tanto de la entidad contratante como de la contratista y porque los asuntos judiciales ante los Tribunales necesariamente tenían que ser atendidos en esa localidad que también es la sede de los Tribunales de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo. La apelante impugna la providencia alegando que no es evidente que el contrato celebrado con el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios debía ejecutarse en el Municipio de Riohacha, pero ello se deduce sin dubitaciones de la simple lectura de la cláusula segunda del contrato en que se señalan las obligaciones de la contratista, a saber (folio 28): 1) Asesorar sobre la aplicación e interpretación de las normas que regulan el funcionamiento del Hospital. 2) Recibir, tramitar y resolver derechos de petición en el tiempo reglamentado. 3) Mantener informada a la Gerencia sobre los estados de los procesos instaurados por o en contra de la Entidad. 4) Atender oportunamente, eficiente y eficaz las conductas jurídicas que en ejercicio de sus funciones soliciten funcionarios de la empresa. 5) Verificar la legalidad de los actos administrativos que suscriba la Gerencia. 6) Contestar tutelas y aprobar las pólizas. ....... Además, siendo la sede de la entidad contratante la ciudad de Riohacha, es evidente que la asesoría en asuntos jurídicos a que se comprometió la contratista

necesariamente se realizaría en su sede. Se advierte sin embargo que lo anterior no excluye que el ámbito de ejecución del contrato hubiera tenido una cobertura mas allá del Municipio de Riohacha, si bien esa circunstancia no incide en los elementos que constituyen la inhabilidad que el Tribunal encontró probada. Por las razones expresadas se confirmará la sentencia del Tribunal por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

II. LA DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira, del 3 de mayo de 2004 por la cual se declaró la nulidad del acto de elección de la señora Vivian Borrego Toncel como Personera Municipal de Riohacha para el periodo comprendido entre el 1º. de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007, proferido por el Concejo Municipal de Riohacha y contenido en el Acta No. 006 correspondiente a la sesión de dicho Concejo realizada el 9 de enero de 2004.

Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario