CE-SECCION QUINTA-44001-23-31-000-2004-00078-01(3667)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. Elección aunque fuera de término no devino en ilegal / PERIODO INSTITUCIONAL - Personero municipal. Determinación / CONCEJO MUNICIPAL - Término para elegir personero. Marco legal / INCOMPETENCIA EN RAZÓN DEL TIEMPORequisitos para que genere nulidad del acto. Término para elección de personero municipal El periodo de los personeros municipales o distritales tiene carácter institucional por el término de tres años y los personeros elegidos a la fecha de entrada en vigencia de la ley 136 de 1994 concluyó el 28 de febrero de 1995; por tanto, los periodos subsiguientes que resultan de dicha normativa son: De 1º de marzo de 1995 hasta el último día de febrero de 1998. De 1º de marzo de 1998 hasta el último día de febrero de 2001. De 1º de marzo de 2001 hasta el último día de febrero de 2004, y De 1º de marzo de 2004 hasta el último día de febrero de

2007. Así mismo, para el caso de falta absoluta del Personero durante el curso de cualquiera de los periodos anteriores, el concejo debía, en forma inmediata, realizar nueva elección “para el periodo restante”, tal como lo ordena el artículo 172 de la ley 136 de 1.994. Lo anterior porque los periodos de los personeros no están subordinados a circunstancias tales como la fecha de creación de los municipios o de la primera elección de tales servidores por parte de los concejos municipales, consideraciones que resultan no solo extrañas al claro texto de la ley, sino contrarios a su finalidad de unificar los periodos de esos funcionarios en todos

los municipios del territorio nacional, vale decir, a establecer un periodo institucional. Por tanto, el periodo legal que debió concluir el demandante, elegido el 26 de febrero de 2002, fue el que transcurrió entre el 1º de marzo de 2002 hasta el último día de febrero de 2004, y no como lo afirma el a-quo, del 1º de marzo de 2002 al último día de febrero de 2005, pues éste último periodo no tiene sustento legal. En el caso que nos ocupa, está probado mediante copia autenticada del acta 004 de la sesión del Concejo de la Jagua del Pilar de 5 de febrero de 2004, que esa Corporación eligió al demandado como Personero Municipal, sin señalar expresamente la fecha de iniciación ni la de terminación del periodo para el que fue designado. Ante la circunstancia de que vencía el término para el que fue elegido el demandado, el Concejo Municipal estaba obligado a aplicar el artículo 35 de la ley 136 de 1994 que regula la elección de funcionarios de su competencia. Así dicho Concejo, estaba obligado a elegir personero a mas tardar el diez (10) de enero de 2004, obligación que solo cumplió el día 26 del mismo mes y año. Según los cargos de la demanda, esta norma fue trasgredida porque se designó al demandado en la fecha indicada sin que hubiera concluido el periodo para el cual fue designado el demandante. En ese orden, la Sala constata que el retardo de 16 días en nombrar al Personero, si bien constituye una irregularidad no configura causal de nulidad del acto acusado, dada la naturaleza y alcance del cargo, porque para el Concejo no desaparecía la obligación de

nombrar personero por el hecho de no haberlo designado dentro de los diez primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. Visto lo anterior, se concluye que el acto acusado no vulneró los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1994 y en consecuencia, no se vulneraron los artículos 29, 23, y 25 constitucionales, que consagran, en su orden, los derechos al debido proceso a la igualdad y al trabajo, por cuanto el desconocimiento de éstos últimos debía proceder de la violación de los primeros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00078-01(3667)

Actor: JOSE JORGE DE ARMAS DURAN Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE LA JAGUA DEL PILAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de veintitrés (23) de septiembre de 2.004, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual declaró la nulidad del acto de elección del demandado como Personero del Municipio de la Jagua del Pilar para el periodo 2.004 - 2.007.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Sala resume el contenido de la demanda y de la corrección de la misma en los siguientes términos: El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó: 1) Que se

declare la nulidad de la elección de Edwar Fernando Orozco Oñate como Personero Municipal de La Jagua del Pilar, Departamento de la Guajira, contenida en las actas de sesiones del Concejo de esa localidad Nos. 003 y 004 del 1º y 5 de febrero 2.004, respectivamente; 2) Que se “deje sin efectos jurídicos” el acto de posesión del demandado ante el Alcalde Municipal; 3) Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se le restablezcan sus derechos constitucionales y legales; y 4) Que se le indemnice por los daños y perjuicios que le ocasionan los actos acusados, hasta cuando le sean restablecidos sus derechos. El demandante, en el escrito de corrección de la demanda, desistió de las pretensiones resarcitorias señaladas en los numerales 3 y 4. Para fundamentar fácticamente la demanda dijo que el Concejo Municipal de la Jagua del Pilar eligió a José Luis Avila Mendoza como Personero de esa localidad para el periodo legal de 1.999 a 2.002 quien presentó renuncia del cargo, la cual le fue aceptada mediante Resolución No. 131 de 18 de abril de 2.000 expedida por la Alcaldía Municipal; que el 5 de febrero de 2001 el Concejo, ante la vacancia absoluta del cargo, eligió a Luis Miguel López Saurith como Personero para el resto del periodo que debía concluir el 28 de febrero de 2.002; que el Concejo eligió como Personero de la Jagua del Pilar al demandante el 26 de febrero de 2.002, para el periodo de tres años que se iniciaba el 1º de marzo de 2.002,

elección que fue “confirmada” por la Corporación mediante resolución No. 006 de 26 de febrero de 2.002 la cual se notificó mediante oficio de 27 de febrero de 2.002 al Juez Promiscuo de Urumita, ante quien se posesionó del cargo el 14 de marzo de 2.002; que el Concejo Municipal, en la sesión ordinaria del 1º de febrero de 2.004, fijó fecha para elegir Personero y eligió como tal al demandado en la sesión del 5 de febrero del mismo año, pese a que los días 2 y 5 de febrero los concejales fueron advertidos por el demandante que con tal elección incurrían en faltas disciplinarias y penales y de que en la sesión en que se produjo la elección el Concejal Alcides Enrique Lago Duarte salvó su voto; finalmente aseveró que el Alcalde Municipal posesionó al elegido, sin tener competencia para ello. Solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Invocó como normas violadas los artículos 23, 25 y 29 de la Constitución Nacional que establecen los derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo; el artículo 238 ibídem que autoriza la suspensión provisional de los actos administrativos por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; el artículo 413 del Código Penal, que tipifica el delito de prevaricato por acción y los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1.994 que tratan sobre la oportunidad en que los concejos municipales deben elegir a los funcionarios de su competencia y sobre el periodo para el que son elegidos los personeros municipales, respectivamente. 1.2. Actuación procesal.

El Tribunal de la Guajira inadmitió la demanda mediante auto de 8 de marzo de 2.004 (f.22) para que el demandante precisara la acción ejercida, y mediante auto de 18 de marzo de 2.004 admitió la demanda (fs. 24 y 25); el mismo le fue notificado personalmente al Agente del Ministerio Público (f.25), al demandado (f. 32), al Presidente del Concejo (f.35) y al Alcalde de La Jagua del Pilar (f.40) y fue notificado por edicto fijado en Secretaría durante el término legal (f. 41); el proceso se fijó en lista por el término de tres días (f.42); mediante auto de 15 de junio de 2.004 el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, al percatarse que había omitido decidir la solicitud de suspensión provisional del acto acusado y mediante auto de junio 24 de 2.004 admitió la demanda y denegó la suspensión provisional impetrada (fs. 49 y 50); notificó esta providencia en forma personal al Ministerio Público (f.50), al demandado (f. 59), a la Presidente del Concejo (f.60) y al Alcalde Municipal (f.61). El proceso se fijó en lista durante el término legal (f.93) y se abrió a pruebas mediante auto de 17 de agosto de 2.004 (f. 96); el 23 de agosto de 2.004 el Tribunal ordenó correr traslado para alegar de conclusión y remitir el expediente al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f.99). 1.3. Contestación de la demanda

El Alcalde Municipal contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma y admitió como ciertos los hechos relacionados con la vinculación y desvinculación del demandante, así como los relacionados con la elección del demandado, que consideró legal, y manifestó su desacuerdo con el modo en que el demandante calculó los periodos para los cuales se elige a los personeros, porque no concuerdan con los regulados por el artículo 70 de la ley 136 de 1.994. Como razones de defensa indicó que, conforme a la norma anterior, los periodos de los personeros municipales han sido los siguientes: de 1º de marzo de 1995 a 28 de febrero de 1998, de 1º de marzo de 1998 a febrero de 2.001, de 1º de marzo de 2.001 a 29 de febrero de 2.004 y de 1º de marzo de 2.004 a 28 de febrero de 2007; que el artículo 172 ibídem prescribe que en caso de falta absoluta del personero se elegirá su reemplazo para el periodo restante, por lo que los periodos de los personeros son institucionales y no personales; que en el caso del Municipio de la Jagua del Pilar, de creación reciente, el primer personero permaneció en el cargo hasta abril del 2.000 por haberse aceptado su renuncia, y que ni el Concejo, ni el Alcalde le designaron reemplazo; que en el año 2.001 se eligió a Luis Miguel López Saurith para el periodo 2.001 - 2.004, quien tampoco terminó el periodo, por lo que se eligió en su reemplazo al demandado para el resto del mismo. Los demás demandados guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

1.4. Alegatos Las partes no formularon alegato alguno. 1.5. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público acogió de manera íntegra los argumentos contenidos en la contestación de la demanda y solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda (fs. 102 y 103). 1.6. La sentencia apelada. Es la de veintitrés (23) de septiembre de dos mil cuatro (2.004), dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección del demandado como Personero Municipal de la Jagua del Pilar y se denegaron las súplicas de la demanda relacionadas con el restablecimiento del derecho (fs. 107 a 112). El Tribunal consideró que la demanda no determinó específicamente los cargos contra el acto acusado ni incluyó el concepto de la violación por lo que, afirmando interpretarla, dedujo que el cargo formulado era la violación de los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1.994, porque el acto acusado presuntamente habría desconocido el periodo de 3 años “contados a partir el 26 de febrero de 2.002”, para el cual se había elegido al demandante como Personero de la Jagua del Pilar. Consideró que el artículo 170 de la ley 136 de 1.994 establece para los personeros municipales periodos institucionales de tres años que se inician el 1º de marzo del primer año y terminan el último día de febrero del tercer año y que el artículo 172 ibídem, dispone que en caso de falta absoluta el concejo del respectivo municipio procederá a elegir nuevo personero para el periodo restante.

Analizó los documentos allegados al proceso y concluyó que José Luis Avila Mendoza, quien fue designado como primer Personero del municipio, fue elegido el 5 de febrero de 1.999 para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1.999 y el último día de febrero de 2.002, pero dado que renunció y la renuncia le fue aceptada el 18 de abril de 2.000, el Concejo Municipal eligió a Luis Miguel López Saurith el 9 de enero de 2.001 para el resto del periodo, aunque no lo diga el acta. Ante la renuncia de éste último se eligió como Personero al demandante el 26 de febrero de 2.002 para el periodo de tres años que debía iniciarse el 1º de marzo del mismo año y concluir el ultimo día de febrero de 2005, aunque el acta de la sesión no lo exprese así, porque no es lógico que el Concejo designara personero para que éste entregara el cargo dos días después; concluye de lo anterior que la elección del demandado se produjo sin que hubiera terminado el periodo del demandante ni se hubiera producido la vacancia absoluta del cargo, por lo que se vulneraron los artículos 170 y 172 de la ley 136 de 1.994. 1.7. La apelación El señor Agente del Ministerio Público apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso afirmando que el Tribunal incurrió en el error de atar los periodos de los personeros a la circunstancia particular del Municipio de La Jagua del Pilar, pues comenzó a contar los periodos institucionales desde el año 1.999 en que fue nombrado el primer personero del municipio y no desde el 1º de marzo

de 1995, como lo ordenó la ley 136 de 1.994. Los periodos legales de personeros conforme a la ley anterior son, en su opinión, los siguientes: Desde el 1º de marzo de 1995 hasta el 28 de febrero de 1998. Desde el 1º de marzo de 1998 hasta el 28 de febrero de 2.001. Desde el 1º de marzo de 2.001 hasta el 28 de febrero de 2.004. Adujo que si los concejales de la Jagua del Pilar designaron personero para periodos distintos a los indicados deberán asumir la responsabilidad disciplinaria y penal que les cabe. Concluyó que como el demandante fue elegido el 26 de febrero de 2.002, es claro que su periodo venció el 28 de febrero de 2.004 por tratarse de un periodo ya comenzado que terminaba en esa fecha; por ello la elección del demandado como Personero Municipal para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2.004 al 28 de febrero de 2007, efectuada por el Concejo Municipal el 5 de febrero de 2.004, aunque debió realizarse dentro de los diez primeros días de enero, está ajustada a la ley. El apoderado del municipio apeló igualmente la sentencia de primera instancia y la sustentó con el mismo argumento expuesto por el Agente del Ministerio Público. El demandado interpuso recurso de apelación (f. 113), y lo sustentó con argumentos iguales a los ya referidos. 1.8. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no hizo pronunciamiento alguno en esta oportunidad procesal.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestiones previas. 2.1.1. El demandante pretende que se declare la nulidad de la elección de Edwar Fernando Orozco Oñate como Personero Municipal de La Jagua del Pilar, contenida en el acta de sesiones del Concejo de esa localidad No. 004 del 5 de febrero 2.004, y que se deje sin efectos jurídicos el acto de posesión del demandado por haberse efectuado ante el alcalde municipal quien, en su opinión, no tenía competencia legal para posesionarlo.

Observa la Sala que el demandante adicionó a la pretensión de que se declare la nulidad de la elección del demandado, la del “acto” de posesión en el cargo, aunque en vez de nulidad utiliza como equivalente la expresión “dejar sin efecto”, como si se tratara de un acto administrativo. Para la Sala es equivocado ese tratamiento porque la posesión es una diligencia que tiene por objeto dar cumplimiento al acto declaratorio de la elección que constituye el acto administrativo electoral definitivo, objeto de la acusación de ilegalidad, que da origen al proceso judicial y sobre el cual recaerá la sentencia. De manera que no es posible enjuiciar la posesión del cargo como si se tratara de un acto administrativo, porque como hecho, indispensable para acceder al ejercicio del cargo, acaecido con posterioridad a la expedición del acto electoral de que se trate, carece por completo de incidencia en la legalidad de éste. 2.1. 2. El Tribunal consideró en la sentencia apelada que el demandante no determinó específicamente los cargos contra el acto acusado ni incluyó el

concepto de la violación, por lo que procedió a interpretarla y dedujo que el cargo formulado contra él era la violación de los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1.994, porque la elección del demandado habría desconocido el periodo de 3 años contado a partir del 1 de marzo de 2002 para el cual se eligió al demandante como Personero de la Jagua del Pilar. La Sala no comparte dicha apreciación, porque la demanda sí cumple con las exigencias jurídico-procesales de determinar el cargo, el mismo que el a-quo identificó sin dificultad alguna en lo sustancial, y de exponer el concepto de la violación pues en el texto de la demanda, aunque no aparezca un apartado con ese título, lo cual no es una exigencia legal, están explicadas con amplitud las razones por las que el demandante considera violadas las normas a las que, en su criterio, debió sujetarse el acto acusado; por lo anterior, la Sala tiene por cumplidos los requisitos que el a-quo echó de menos. 2.1.3. Se advierte, además, que la sentencia apelada contiene un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas en la demanda pese a que el demandante desistió de ellas en la corrección de la misma y manifestó expresamente que la acción ejercida era la de nulidad de carácter electoral y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Por tanto, la Sala se limitará al estudio y decisión de la solicitud de nulidad del acto acusado. 2.2. La cuestión de fondo. El cargo formulado por el demandante es la infracción de los artículos 35 y 170 de

la ley 136 de 1.994 que establecen la oportunidad en que los concejos municipales deben elegir a los funcionarios de su competencia y los periodos para los cuales son elegidos los personeros municipales, así como los artículos 29, 25 y 23 constitucionales que establecen los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, y el artículo 413 del Código Penal que tipifica el delito de prevaricato por acción. Este último señalamiento no es susceptible de ser juzgado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual la Sala no se ocupará del mismo. Es claro, de acuerdo con los sustentos fácticos de la demanda, que el examen de las acusaciones relacionadas con la presunta violación a los derechos del demandante al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, solo podrían ser objeto de estudio a condición de que prosperara el cargo por violación del artículo 170 de la ley 136 de 1994 que regula los periodos legales de los personeros municipales; así mismo, el estudio de la presunta violación del artículo 35 ibídem, solo resulta pertinente si se establece que el Concejo tenía competencia ratione temporis para elegir al demandado. Para el examen de los cargos son pertinentes las siguientes consideraciones: La ley 136 de 1.994 entró en vigencia el 2 de junio de 1.994, fecha en que fue publicada en el Diario Oficial No. 41.377, y en su artículo 170 se dispuso: Artículo 170. Elección. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y

concluirán el último día de febrero. Parágrafo. Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su período el 28 de febrero de 1995. Los apelantes adujeron que el a-quo no interpretó correctamente la norma anterior, puesto que calculó los periodos a que tenían derecho a permanecer en el cargo los Personeros del Municipio de la Jagua del Pilar, teniendo como premisa que los mismos se contaban a partir del año 1.999 en que fue elegido el primer personero de ese municipio, de creación reciente, y no del año 1995 como señala expresamente la norma jurídica examinada, lo cual hace que no coincidan los periodos legales con los que asumió el Tribunal. Que, adicionalmente, ocurrida la falta absoluta del personero el Concejo deberá designar a quien ejerza el cargo durante la parte restante del periodo, de acuerdo con el artículo 172 de la ley 136 de 1994. La Corte Constitucional en sentencia C114 del 25 de marzo de 1998, con ocasión del juzgamiento de constitucionalidad del artículo 172 de la ley 136 de 1994, particularmente en cuanto que, según el demandante, la frase “ … para el periodo restante “ impide al nombrado permanecer en el ejercicio del cargo durante los tres años del periodo fijado por la ley, en detrimento de la independencia y autonomía que debe tener frente al ejecutivo municipal, la Corte concluyó en la exequibilidad del precepto parcialmente acusado con fundamento, entre otras, en las siguientes razones: “En el caso presente, es claro que si bien los personeros municipales hacen parte del Ministerio Público (art. 118 C.P.), su período, a diferencia del que corresponde

al Procurador General de la Nación, no es señalado por la misma Carta (art. 276), y, en cambio, se deja su determinación en manos del legislador: el artículo 313 de la Constitución Política confía a los concejos municipales la atribución de "elegir personeros para el período que fije la ley..." (subraya la Corte). De modo que, no habiéndose reservado el Constituyente lo relativo al período ni a las reglas aplicables al mismo, no hay en ella límite a la facultad legislativa de fijarlo y de preceptuar con libertad cuál será su duración en casos especiales como el de la terminación anticipada del ejercicio del cargo por su titular, que es justamente la hipótesis de la cual parte la norma legal acusada. ( resaltado de la Sala ). Nótese que, por otra parte, el cargo de personero no es de elección popular -como el de alcaldey, por tanto, la naturaleza objetiva del período o el llamamiento que hace la ley a quien reemplace al inicial titular, para culminar el que éste había comenzado y no terminó, en nada distorsionan la voluntad del pueblo, como sí acontece con los alcaldes, según varias veces lo ha expresado la Corte. “ … ” De lo dicho se desprende, entonces, que la disposición acusada es exequible.” Por las razones indicadas en la sentencia trascrita, para la Sala es claro que el periodo de los personeros municipales o distritales tiene carácter institucional por el término de tres años y que los personeros elegidos a la fecha de entrada en vigencia de la ley 136 de 1994 concluyó el 28 de febrero de 1995; por tanto, los

periodos subsiguientes que resultan de dicha normativa son: De 1º de marzo de 1995 hasta el último día de febrero de 1998. De 1º de marzo de 1998 hasta el último día de febrero de 2.001. De 1º de marzo de 2.001 hasta el último día de febrero de 2.004, y De 1º de marzo de 2.004 hasta el último día de febrero de 2007. Así mismo, para el caso de falta absoluta del Personero durante el curso de cualquiera de los periodos anteriores, el Concejo debía, en forma inmediata, realizar nueva elección “para el periodo restante”, tal como lo ordena el artículo 172 de la ley 136 de 1.994. Lo anterior porque, según las normas examinadas, los periodos de los Personeros no están subordinados a circunstancias tales como la fecha de creación de los municipios o de la primera elección de tales servidores por parte de los concejos municipales, consideraciones que resultan no solo extrañas al claro texto de la ley, sino contrarios a su finalidad de unificar los periodos de esos funcionarios en todos los municipios del territorio nacional, vale decir, a establecer un periodo institucional. Y acorde con una tal prescripción, periodos institucionales, no individuales, son aquellos en que la Constitución o la ley fijan la fecha de su iniciación, el término de duración y consecuentemente la fecha de terminación. Son, por tanto, periodos objetivos que transcurren entre las fechas así predeterminadas, sin consideración a circunstancias particulares o subjetivas atinentes a un municipio o repartición político administrativa en particular o a determinado funcionario. Por tanto, el periodo legal que debió concluir el demandante, elegido el 26 de

febrero de 2.002, fue el que transcurrió entre el 1º de marzo de 2.002 hasta el último día de febrero de 2.004, y no como lo afirma el a-quo, del 1º de marzo de 2.002 al último día de febrero de 2.005, pues éste último periodo no tiene sustento legal. En el caso que nos ocupa, está probado mediante copia autenticada del acta No. 004 de la sesión del Concejo de la Jagua del Pilar de 5 de febrero de 2.004, que esa Corporación eligió al demandado como Personero Municipal, sin señalar expresamente la fecha de iniciación ni la de terminación del periodo para el que fue designado (fs. 7 a 9). Obra también en el expediente copia del acta 015 de 26 de febrero de 2.002, aportada por el apoderado del municipio, en la que consta que el demandante fue elegido Personero Municipal de la Jagua del Pilar “por el tiempo que determine la ley” (f. 81 a 83) y del acta de posesión del elegido en el cargo, de fecha 14 de marzo de 2.002 (fs.184 y 85). La copia del acta anterior, pese a que no es auténtica, puede valorarse como indicio del hecho que se pretende probar, si a ello se suma la actitud procesal del municipio demandado que admitió expresamente la veracidad de los hechos primero, segundo y tercero de la demanda que tratan sobre la elección y posesión del demandante como Personero Municipal, y la del Personero demandado, quien no controvirtió esas afirmaciones de la demanda. Precisa, sin embargo la Sala, que el hecho anterior referido no constituye un extremo que deba ser probado en el sub lite para decidir

de fondo la controversia, en la medida en que la vigencia del periodo de ejercicio del cargo del demandante, presupuesto que este consideró pretermitido, está determinado por la ley. Ante la circunstancia de que vencía el término para el que fue elegido el demandado, el Concejo Municipal estaba obligado a aplicar el artículo 35 de la ley 136 de 1.994 que regula la elección de funcionarios de su competencia en los siguientes términos: “Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. “ Así el Concejo de la Jagua del Pilar estaba obligado a elegir personero a mas tardar el diez (10) de enero de 2.004, obligación que solo cumplió el día 26 del mismo mes y año. Según los cargos de la demanda, esta norma fue trasgredida porque se designó al demandado en la fecha indicada sin que hubiera concluido el periodo para el cual fue designado el demandante. En ese orden, la Sala constata que el retardo de 16 días en nombrar al Personero, si bien constituye una irregularidad no configura causal de nulidad del acto acusado, dada la naturaleza y alcance del cargo, porque para el Concejo no

desaparecía la obligación de nombrar Personero por el hecho de no haberlo designado dentro de los diez primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. Tal como se ha indicado, el demandante considera que se violó el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, porque se eligió personero sin que hubiera concluido el periodo de ejercicio del cargo de quien se hallaba en funciones y es demandante en este proceso. En efecto, no otro puede ser el correcto entendimiento de dicho precepto, toda vez que el mandato de elegirlo durante ese plazo no puede interpretarse como la prohibición de hacerlo una vez transcurrido el mismo. Resulta contrario a la lógica de lo razonable la pretensión hermenéutica de trasmutar un deber de hacer en una prohibición de hacer por haber transcurrido el plazo legal para elegir, dejando de lado que este es uno de los elementos de la respectiva competencia cuya inobservancia no puede tener el efecto de hacerla nugatoria mientras no exista una norma jurídica que lo establezca en esos precisos términos. Adicionalmente, desde el punto de vista de la lógica finalística, tampoco es admisible una tal pretensión porque conduciría al absurdo de dejar sin personero al municipio durante el respectivo periodo. Por otra parte, la Sala advierte que dicho término fue establecido para salvaguardar la transparencia, el libre acceso, la imparcialidad en la correspondiente actuación, principios éstos de la función administrativa que a su vez aseguran la plena vigencia del derecho constitucional de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder público y el cargo formulado no se estructuró sobre la presunta violación de esos

derechos y garantías. Visto lo anterior, se concluye que el acto acusado no vulneró los artículos 35 y 170 de la ley 136 de 1.994 y en consecuencia, no se vulneraron los artículos 29, 23, y 25 constitucionales, que consagran, en su orden, los derechos al debido proceso a la igualdad y al trabajo, por cuanto el desconocimiento de éstos últimos debía proceder de la violación de los primeros. Como los cargos no prosperan se impone la revocación de la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre d