CE-SECCION QUINTA-44001-23-31-000-2007-00224-01-2009

CONCEJAL DE MAICAO - Nulidad procesal por falta de notificación personal del auto admisorio de la demanda / PROCESO ELECTORAL - Eventos en que procede notificación personal del auto admisorio de la demanda / DEMANDA ELECTORAL - Eventos en que procede notificación personal del auto admisorio / PROCESO ELECTORAL - Siempre debe hacerse notificación personal del auto admisorio cuando el cargo de nulidad es por inhabilidades / DEMANDA ELECTORAL - Siempre debe hacerse notificación personal del auto admisorio cuando el cargo de nulidad es por inhabilidades La solicitud de nulidad que plantea el apoderado de la señora Zintia Márquez Meléndres, demandada en el proceso radicado bajo el N° 2007 - 0245, obedece a que no fue enterada de manera personal de la iniciación de la acción electoral en la cual se le endilga causal de inhabilidad, relativa a que su cónyuge se desempeñaba, para el momento de la elección, como Secretario de Gobierno del Departamento de la Guajira, hecho que le impedía acceder válidamente al cargo en el que resultó elegida. (…) Sobre el punto es del caso precisar que de manera complementaria a lo dispuesto es esta norma, jurisprudencialmente se ha reiterado, como lo enseña el precedente, a fin de otorgar plena garantía de contradicción, que además de notificar el auto admisorio de la demanda por edicto, cuando se trate de i) nombramientos o elecciones realizadas por junta, consejo o entidad colegiada, ii) elección popular de carácter uninominal y iii) elección a Corporación Pública cuando la nulidad no implique la realización de

nuevos escrutinios, esto es, cuando se aleguen causales de índole subjetiva la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, que es el elegido, debe realizársele en forma personal. Si la demanda se dirige a anular una elección a Corporación Pública y la consecuencia en el evento de prosperar la pretensión conllevaría que se deban practicar nuevos escrutinios, esto es, cuando se aduzcan causales de índole objetiva, debe disponerse, además de la fijación por edicto, que el auto admisorio de la demanda se publique en dos diarios de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. Notificar personalmente el auto admisorio de la demanda es entonces exigencia que se impone al Juez cuando el reproche que se atribuye al demandado se funda en causal de inhabilidad, dada en denominarse por la jurisprudencia electoral de carácter subjetivo, porque versa sobre las condiciones del elegido, concernientes a la falta de requisitos o de calidades para desempeñar el cargo y/o a situaciones inhabilitantes. Se trata de otorgarle plena garantía de contradicción, en tanto que la imputación que se le atribuye como causal de nulidad cuestiona las calidades y las condiciones para la validez de su elección, luego la defensa de la legalidad del acto, le concierne personal y directamente. En el caso en examen, la notificación del auto admisorio de la demandada dictado en el proceso N° 2007 - 0245, (que luego se acumuló al expediente de la referencia), debió practicarse tanto por edicto, como de forma personal, pues la censura en que se funda la demanda

endilga inhabilidad a la elegida. Revisado el expediente se observa que únicamente se notificó por edicto fijado en la Secretaría. Existió entonces una indebida notificación en tanto no garantizó a la demandada la seguridad de enterarla de la iniciación de la acción en su contra a fin de propiciarle ejercer su derecho de defensa y de contradicción. Tal omisión configura vicio insaneable a las voces del numeral 8° del artículo 140 del C.P.C. que hace anulable toda la actuación surtida en el proceso a partir de tal providencia. Se impone por tanto declarar la nulidad de lo actuado en el proceso radicado bajo el N° 2007 - 0245, a fin de que la actuación se retrotraiga enderezándola con la notificación personal de la demanda a la señora Zintia Márquez Meléndres, y entrega de copia de la demanda y de sus anexos.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

NUMERAL 8 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 44001-23-31-000-2007-00224-01

Actor: FEDERICO PINTO CORZO Y OTROS Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MAICAO Procede la Sala a resolver la solicitud de nulidad procesal que en el escrito de

apelación propone el apoderado judicial de la señora Zintia Márquez Meléndres contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2009, por medio de la cual se declaró nulo el acto que declaró su elección como Concejal del Municipio de Maicao período 2008 - 2011. Alega que se omitió notificarle de manera personal el auto admisorio de la demanda electoral instaurada en su contra.

I. ANTECEDENTES La ciudadana Gigliola Karelys Gámez Rodríguez demandó en acción de nulidad electoral el acto que declaró elegida concejal del Municipio de Maicao a la señora Zintia Márquez Meléndres para el período 2008 - 2011. Alegó la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

El Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda por auto del 18 de diciembre de 2007 y ordenó “notificar la providencia por edicto que se fijará por el término de cinco (5) días”. (fls. 103 -104 Exp. N° 2007 - 0245) El edicto se fijó el 19 de diciembre de 2007, en lugar público de la Secretaría del Tribunal y se desfijó el 16 de enero de 2008, según sello que obra al folio 105 vto. del expediente. Según el informe secretarial visible al folio 107 del expediente da cuenta que durante el término de fijación en lista las partes guardaron silencio.

Por auto del 25 de enero de 2008 el Despacho abrió el proceso a pruebas. La señora Zintia Márquez Meléndres por intermedio de apoderado judicial solicitó el día 18 de febrero de 2008, luego de vencido el período probatorio como lo señala la remisión secretarial a folio 313 (exp. N° 2007 - 0245), que se declarara nulo el proceso desde la admisión de la demanda en tanto que la notificación de tal auto no se practicó en los términos que dispone el numeral 3 del artículo 233 del C.C.A., esto es, que debió haberse ordenado la notificación personal y en caso de no comparecer, designársele curador ad litem. Del escrito de la nulidad el Tribunal corrió traslado y, cumplido éste, mediante auto del 29 de febrero de 2008, negó la nulidad. Sostuvo que procede la “notificación personal únicamente para los casos en los que la demanda se promueva contra la elección o designación por parte de Junta, Consejo o Entidad Colegiada”, que no era el caso. Concluyó entonces que la notificación a la demandada se realizó en legal forma, de lo cual se presume que la demandada conoció de la existencia del proceso. En la apelación de la sentencia el apoderado de la demandada alega como argumento central contra la sentencia de primera instancia, la presencia de un vicio que la hace anulable y señala, obliga a que el trámite procesal se rehaga debido a que no se realizó en debida forma la notificación personal de la demanda a la elegida contra quien se adujo, incurrió en causal subjetiva, por concurrir en ella, inhabilidad.

La sentencia a quo también fue impugnada por los demandantes (exps. 20070224 y 2007 - 0240) en cuanto a que están inconformes porque no accedió a declarar nula la elección de los concejales del municipio de Maicao, basados en la prosperidad de las causales objetivas como se propuso en tales acciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De manera previa a abordar las razones de fondo que sustentan las impugnaciones contra la sentencia, debe la Sala, en primer lugar, resolver el reproche que presenta la señora Zintia Márquez Meléndres, a través de apoderado, sobre la presencia de vicio de nulidad en el trámite de primera instancia.

Por remisión expresa del artículo 165 del C.C.A., al proceso electoral son aplicables las causales de nulidad previstas en el C.P.C., que se propondrán y se decidirán conforme lo prevé este estatuto. Corresponde al juez de segunda instancia, en los términos del artículo 358 del C.P.C., examinar, de manera previa a resolver las censuras de fondo que plantee la apelación, si se incurrió en causal de nulidad, caso en el cual la declarará y devolverá el expediente al inferior para que renueve la actuación anulada. La solicitud de nulidad que plantea el apoderado de la señora Zintia Márquez Meléndres, demandada en el proceso radicado bajo el N° 2007 - 0245, obedece a que no fue enterada de manera personal de la iniciación de la acción electoral en la cual se le endilga causal de inhabilidad, relativa a que su cónyuge se desempeñaba, para el momento de la elección, como Secretario de Gobierno del

Departamento de la Guajira, hecho que le impedía acceder válidamente al cargo en el que resultó elegida. La Sala estima que aunque esta causal de nulidad se propuso en primera instancia y fue decidida por el Tribunal a quo, en el sentido de negarla, procede su estudio debido a la connotación, a la gravedad del vicio que se alega y a las implicaciones que ostenta frente al derecho de defensa de la demandada, por tal motivo, debe reasumirse su estudio y definir si la omisión de la notificación personal de la admisión de la demanda, constituye una causal de nulidad que deba ser declarada, en el entendido que se plantea como motivo de impugnación de la legalidad del fallo. Bajo la anterior consideración, se procede a analizar la causal de nulidad planteada, así: En materia electoral el artículo 233 prevé lo referente al auto admisorio de la demanda y el modo de realizarse su notificación. La norma en comento dispone: ARTICULO 233. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 60 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> El auto admisorio de la demanda deberá disponer:

1. Que se notifique por edicto que se fijará durante cinco (5) días.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Si se trata de nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se lo notificará por

edicto que se fijará en la Secretaría de la Sala o Sección por el término de tres (3) días. El edicto debe señalar el nombre del demandante y la naturaleza del proceso y copia del mismo se remitirá, por correo certificado, a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo que se dejará constancia en el expediente. El edicto, una vez desfijado, se agregará al expediente. Si el notificado no se presenta, se le designará curador ad litem que lo represente en el proceso.

4. Que se fije en lista por tres (3) días una vez cumplido el término de la notificación, con la prevención de que en este término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral Si el demandante no comprueba la publicación en la prensa dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación al Ministerio Público del auto que la ordena, se declarará terminado el proceso por abandono y se ordenará archivar el expediente. Cuando se pida la suspensión provisional del acto acusado, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede, en los procesos de única

instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Sobre el punto es del caso precisar que de manera complementaria a lo dispuesto es esta norma, jurisprudencialmente se ha reiterado, como lo enseña el precedente1, a fin de otorgar plena garantía de contradicción, que además de notificar el auto admisorio de la demanda por edicto, cuando se trate de i) nombramientos o elecciones realizadas por junta, consejo o entidad colegiada, ii) elección popular de carácter uninominal y iii) elección a Corporación Pública cuando la nulidad no implique la realización de nuevos escrutinios, esto es, cuando se aleguen causales de índole subjetiva la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, que es el elegido, debe realizársele en forma personal. 1 -Corte Constitucional. Sentencia T – 225 de 2006. Notificación personal del auto admisorio de la demanda. - Consejo de Estado - Sección Quinta. Auto del 16 de octubre de 2001 (Exp. N° 2500023240002000076701) Consejero Ponente. Dr. Roberto Medina López. - Consejo de Estado - Sección Quinta. Auto del 14 de diciembre de 2001 (Exp. N° 250002324002000076701) Consejero Ponente. Dr. Roberto Medina López. Si la demanda se dirige a anular una elección a Corporación Pública y la consecuencia en el evento de prosperar la pretensión conllevaría que se deban practicar nuevos escrutinios, esto es, cuando se aduzcan causales de índole objetiva, debe disponerse, además de la fijación por edicto, que el auto

admisorio de la demanda se publique en dos diarios de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. Notificar personalmente el auto admisorio de la demanda es entonces exigencia que se impone al Juez cuando el reproche que se atribuye al demandado se funda en causal de inhabilidad, dada en denominarse por la jurisprudencia electoral de carácter subjetivo, porque versa sobre las condiciones del elegido, concernientes a la falta de requisitos o de calidades para desempeñar el cargo y/o a situaciones inhabilitantes. Se trata de otorgarle plena garantía de contradicción, en tanto que la imputación que se le atribuye como causal de nulidad cuestiona las calidades y las condiciones para la validez de su elección, luego la defensa de la legalidad del acto, le concierne personal y directamente. En el caso en examen, la notificación del auto admisorio de la demandada dictado en el proceso N° 2007 - 0245, (que luego se acumuló al expediente de la referencia), debió practicarse tanto por edicto, como de forma personal, pues la censura en que se funda la demanda endilga inhabilidad a la elegida. Revisado el expediente se observa que únicamente se notificó por edicto fijado en la Secretaría. Existió entonces una indebida notificación en tanto no garantizó a la demandada la seguridad de enterarla de la iniciación de la acción en su contra a fin de propiciarle ejercer su derecho de defensa y de contradicción. Tal omisión configura vicio insaneable a las voces del numeral 8° del artículo 140 del C.P.C.

que hace anulable toda la actuación surtida en el proceso a partir de tal providencia. Se impone por tanto declarar la nulidad de lo actuado en el proceso radicado bajo el N° 2007 - 0245, a fin de que la actuación se retrotraiga enderezándola con la notificación personal de la demanda a la señora Zintia Márquez Meléndres, y entrega de copia de la demanda y de sus anexos. En la medida en que la actuación de este expediente fue acumulada al proceso de la referencia, también resulta afectado el trámite único que se adelantó luego de la acumulación procesal, el cual, entonces es igualmente nulo. Corresponde por tanto rehacer el procedimiento a fin de garantizarle a la demandada el debido proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- SE DECLARA la nulidad de lo actuado en el expediente 2007 - 0245 acumulado al proceso citado en la referencia, a partir del auto del 18 de diciembre de 2008, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena que se adelante la notificación personal de la admisión de la demanda a la señora Zintia Márquez Meléndres y se rehaga la actuación correspondiente. Es nula también la actuación surtida a partir de la acumulación procesal, por tal motivo, deberá rehacerse el procedimiento a fin de garantizar el derecho al debido proceso de la demandada. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que proceda conforme a derecho.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO