CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2004-00014-01(3505)-2005

NULIDAD ELECCION DE DIPUTADO - Improcedencia. Funciones asignadas al cargo de tesorero no implican ejercicio de autoridad / INHABILIDAD DE DIPUTADO - Requisitos para que se configure por ejercicio de autoridad / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Requisitos para que se configure inhabilidad de diputado. Marco legal y jurisprudencial / TESORERO - Requisitos para que desempeño del cargo genere inhabilidad La inhabilidad que según la demanda vicia de nulidad el acto declaratorio de la elección del señor Carlos José Pepín Romero como Diputado del Departamento del Magdalena, es la prevista en el artículo 33.3 de la Ley 617 de 2000. Para que se configure dicha inhabilidad se requiere que el diputado cuya elección se demanda haya tenido la calidad de empleado público dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección y que en esa calidad de empleado público haya ejercido jurisdicción o autoridad en la circunscripción departamental del Magdalena. El fundamento fáctico de la inhabilidad es el ejercicio por parte del demandado del cargo de Tesorero del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en calidad de encargado, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como diputado. Según la descripción de funciones allegada al proceso, el cargo de Tesorero Distrital de Santa Marta es de nivel directivo, dependiente de la Secretaría de Hacienda, encargado de formular y ejecutar políticas en relación con el manejo de los recursos de liquidez de Distrito. El criterio del Tribunal, es también compartido por esta Sala, pues no obstante que el

cargo de Tesorero Distrital de Santa Marta es de nivel directivo, las funciones específicas a él asignadas, cuya descripción se encuentra en el Manual de Funciones, no conllevan el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil o política, o dirección administrativa, o autoridad militar, en los términos de las definiciones dadas por vía jurisprudencia o por las contenidas en los artículos 188 y siguientes de la Ley 136 de 1994 antes referidos. En efecto, del análisis de tales funciones atribuidas al Tesorero Distrital de Santa Marta se concluye sin lugar a dudas que ellas no conllevan el ejercicio de poder público en función de mando que obligue al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculte para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública; específicamente, tales funciones no implican atribución jurisdiccional que le permita interpretar y aplicar la ley para dirimir situaciones de conflicto, a través de sentencias o decisiones de carácter judicial; el cargo no está contemplado en los que según el artículo 189 ejercen autoridad política, tampoco tiene facultad nominadora ni sancionadora que permita catalogarlo como autoridad civil, ni tiene las funciones de ordenador de gastos, ni relacionadas con la administración de personal, ni participa en investigaciones disciplinarias y las actividades de control interno las ejerce dentro de su dependencia. Tampoco se trata de una autoridad militar. Su función institucional se circunscribe a las actividades de administración y salvaguarda de los bienes y recursos financieros que maneja el Distrito, bajo la orientación y la supervisión del Secretario de Hacienda Distrital. De allí que por el

ejercicio de esas funciones no se configura la inhabilidad consagrada en el artículo 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000. NULIDAD ELECCION DE DIPUTADO - Procedencia. Ejercicio de jurisdicción coactiva dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE DIPUTADOConfiguración con fundamento en ejercicio de jurisdicción coactiva por tesorero / TESORERO - Inhabilidad de diputado. Ejercicio de jurisdicción coactiva / JURISDICCION COACTIVA - Concepto. Desempeño del cargo genera inhabilidad de diputado por ejercicio de jurisdicción / CIRCUNSCRIPCION DEPARTAMENTAL - Coincide con cada una de la correspondiente a los municipios que conforman departamento. Inhabilidad de diputado Específicamente en relación con la jurisdicción coactiva delegada al Tesorero Distrital por el Decreto 128 de 2002 del Alcalde, se observa lo siguiente: 1) Es irrebatible, y se halla probado en el proceso, que la atribución de jurisdicción coactiva funge en cabeza del Tesorero Distrital, por delegación expresa otorgada por el Decreto Distrital 128 del 25 de abril de 2002. La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, justificada en la prevalencia del interés general, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos que por esa vía se busca recuperar. Es por lo tanto también indiscutible, conforme

lo ha establecido la jurisprudencia, que la facultad jurisdiccional coactiva conlleva el ejercicio de poder y autoridad, por cuanto implica funciones de juez a cargo de una autoridad administrativa. No comparte la Sala el criterio que tuvo el Tribunal para desestimar el cargo, basado en la falta de prueba de que el demandado hubiera ejercido la función jurisdiccional coactiva para hacer efectivos los créditos y obligaciones a favor del Distrito de Santa Marta. La certificación es explícita y según ella el doctor Pepín Romero ejerció la función de la jurisdicción coactiva, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 128 de 2002, por el cual el Alcalde, en ejercicio de la autorización otorgada por el artículo 91, lit. D num. 6 de la Ley 136 de 1994, delegó dicha función al Tesorero Municipal, cargo que el demandado desempeñó por encargo, según Decreto 027 de 2003. Se deduce por tanto que el señor Pepín Romero, en ejercicio del cargo de Tesorero Distrital, estaba investido de jurisdicción. Para los efectos del artículo 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, la inhabilidad tiene lugar cuando se ejerce el empleo en circunscripción del Departamento para el cual es elegido Diputado. Según lo ha definido esta Sección, el concepto de circunscripción se refiere a la división de un territorio para efectos de concretar derechos, adelantar funciones y competencias; la circunscripción departamental del Magdalena coincide con cada una de las circunscripciones municipales de ese Departamento, y obviamente la circunscripción del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta que es su

capital. Conforme a lo expuesto, se hallan probados en este proceso todos los elementos que configuran la inhabilidad consagrada en el artículo 33.3 de la Ley 617 de 2000, que permiten deducir que el señor Carlos José Pepín Romero estaba inhabilitado para ser elegido Diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00014-01(3505)

Actor: DONALDO ANTONIO DUICA GRANADOS Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por el Procurador 43 Judicial contra la sentencia del 11 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Magdalena, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Donaldo Antonio Duica Granados, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita al Tribunal Administrativo del Magdalena que haga las siguientes o semejantes declaraciones: “Primera: Que es nulo el acto administrativo electoral contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para Asamblea del Departamento del Magdalena, o Formulario E-26, en cuanto por ella los doctores Luis Aparicio Prieto y H. Ovidio

Zapata Pulgarín, en su carácter de Delegados del Honorable Consejo Nacional Electoral, el día 05 de diciembre de 2003 en la ciudad de Santa Marta, realizaron la Declaración de Elección de Diputados del Departamento del Magdalena para el periodo constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, en tanto por él se declaró elegido Diputado en nombre del Partido Liberal Colombiano, al ciudadano Carlos José Pepín Romero, identificado en la lista de su Partido con el Código número 1802. “SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior el cargo de DIPUTADO deberá ser ocupado por el señor Agustín Emiliano Cera Vega, candidato inscrito por el Partido Liberal Colombiano e identificado con el código interno número 1803, y el cual según la reordenación de la Lista de su Partido establecida en el registro electoral E-26, sigue en votación al ciudadano cuya elección se demanda. Esto constituye aplicación mutatis mutandi de la regla contenida en el artículo 226 del C.C.A., o sea de cara a la nueve realidad constitucional sobre la forma de reordenar las lista con voto preferente. Fundamenta su demanda en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 617 de 2000. La demanda se sustenta en los siguientes hechos:

1. El 26 de octubre de 2003 se celebraron en el territorio nacional las elecciones populares para Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales y miembros de las Juntas Administradoras Locales en todo el país, para el periodo

constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007.

2. La Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena declaró elegido Diputado, entre otros, al señor Carlos José Pepín Romero, inscrito en nombre del Partido Liberal Colombiano, que optó por el Sistema de Lista Unica con Voto Preferente y a quien luego de aplicado el sistema de la cifra repartidora establecida en el artículo 263 de la C.P., modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, siguiéndoles en orden descendente numérico de votación el ciudadano Emiliano Agustín Cera Vega, quien no alcanzó curul.

3. El ciudadano Carlos José Pepín Romero estaba inhabilitado para ser elegido Diputado a la Asamblea del Departamento del Magdalena, porque dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección ejerció el cargo de Tesorero del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, dignidad en la que, siendo titular de la Subsecretaría de Programas Especiales, se mantuvo hasta el 25 de febrero de 2003.

Cita como normas violadas por el acto acusado el artículo 33 numeral 3 de la Ley 617 de 2000 según el cual no puede ser inscrito como candidato ni elegido diputado quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo Departamento. Afirma que el cargo de Tesorero del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa

Marta es de libre nombramiento y remoción por parte del señor Alcalde Mayor del Distrito y de conformidad con el Manual de Funciones vigente es un cargo de nivel directivo cuyo objetivo, entre otros es formular y ejecutar políticas en relación con el manejo de los recursos de liquidez del ente territorial, lo que quiere decir que se trata de un servidor estatal de la mas alta jerarquía y consideración dentro de la estructura administrativa y funcional, y por tanto estrechamente vinculado con el ejercicio de altas potestades públicas, en cuyo espectro de atribuciones tiene la de ejercer la jurisdicción coactiva considerada como un privilegio exorbitante del Estado y una función jurisdiccional para obligar a los particulares deudores al pago de los tributos distritales, con facultades de coacción por medio de la fuerza pública en caso de desobediencia. Dicha facultad jurisdiccional, agrega, deviene de lo previsto en el artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Justicia. Informa además que el Tesorero hace parte del Gabinete de Secretarios del Despacho Distrital y según el Manual de Funciones tiene a su cargo el recaudo directo o a través de terceros de los ingresos del Tesoro Distrital, así como su administración, la realización de pagos, la compra y venta de divisas e instrumentos del mercado cambiario y la colocación de los excedentes de liquidez del Tesoro Distrital y de los recursos que se administran, y que además ejerció autoridad política, en su condición de Secretario de Despacho, así como también funciones de dirección administrativa conforme a las definiciones legales contenidas en la Ley 136 de 1994.

2. Contestación de la demanda

El demandado, mediante apoderado, se opone a la demanda de anulación del acto que declaró su elección como Diputado a la Asamblea del Departamento del Magdalena para el periodo 2004-2007, argumentando lo siguiente:

1. Con evidente error el demandante hace equivalente el cargo de Tesorero al de Secretario de Despacho y de ello deriva que el demandado ejerció la misma autoridad política que corresponde al Alcalde, apoyándose en el artículo 189 de la Ley 136 de 1994. Advierte que el cargo de Tesorero no está contenido en la taxativa relación que hace la norma citada, que no puede ser extendida o ampliada al gusto o al amaño de quien por interés personal así lo considere.

2. Revisado el Manual de Funciones de la Administración Central del Distrito de Santa Marta se aprecia que funcionalmente depende del Secretario de Hacienda, y si bien su cargo es d nivel directivo, no es Secretario de Despacho, carece de potestad de nombramiento y disciplinaria y no tiene capacidad para adoptar decisiones cuya desobediencia lo autorice para utilizar la coacción a través de la fuerza pública; de donde colige que el Tesorero Distrital no ejerce autoridad civil.

3. El cargo de Tesorero tampoco se encuentra comprendido en la relación de los que ejercen autoridad administrativa, contenida en el inciso primero del artículo 190 de la misma Ley 136 de 1994, puesto que concretamente es un funcionario subalterno del Secretario de Hacienda, quien sí ostenta autoridad administrativa.

Observa que según el Manual de Funciones de la Administración Distrital de Santa Marta, el Tesorero no está autorizado para celebrar contratos, no es ordenador de

gastos, no confiere comisiones al personal, no decreta vacaciones, no traslada personal, no reconoce horas extras, no vincula personal ni fija su sede laboral, no forma parte de la oficina de control interno y carece de capacidad para investigar faltas disciplinarias. Agrega que la única función que podría ostentar el carácter de dirección administrativa es la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción coactiva, pero que es necesario determinar si esta función fue delegada al demandado por el Secretario de Hacienda, quien según el artículo 152 del Estatuto Tributario del Distrito de Santa Marta es el competente para exigir el cobro coactivo de las deudas y para delegar tal función en otros funcionarios, y si el Decreto 128 del 26 de abril de 2002 que menciona el demandante era aplicable al demandado durante su paso transitorio como Tesorero encargado y si efectivamente ejerció jurisdicción. En relación con la autoridad militar, cuya definición contenida en el artículo 191 de la Ley 136 de 1994 transcribe, manifiesta que no se requiere análisis alguno para concluir que el tesorero no la ejerce. Agrega que en todo caso el demandado es un empleado público del nivel Distrital que no ejerce ningún tipo de autoridad o jurisdicción y que en todo caso ejerce sus funciones dentro del ámbito territorial del Distrito de Santa Marta y en modo alguno como empleado público en el Departamento.

3. La providencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 11 de junio de 2004 (folios 332 y s.s.), negó las peticiones de la demanda, porque no encontró configurada ninguna de las inhabilidades descritas en el numeral 3º del artículo 33

de la Ley 617 de 2000, esto es, que como empleado del orden nacional, departamental o municipal hubiese intervenido como ordenador de gastos en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respecto departamento, habida consideración de que conforme al manual de funciones no ostenta cargo que implique el ejercicio de autoridad o que apareje la facultad de ordenador del gasto o para celebrar contratos. A partir del análisis de las pruebas obrantes en el proceso el Tribunal consideró que era forzoso inferir que el demandado no desarrolló jurisdicción alguna en lo atinente a la delegación en materia coactiva porque no se allegó probanza alguna en ese sentido, y en la inspección judicial realizada se estableció la inexistencia de actuaciones surtidas en ejercicio de esa clase de jurisdicción, sin que la mera delegación, supuestamente efectuada por Decreto 128 de 2002 del Alcalde Distrital, permita per se considerar que desarrolló esa función. Asimismo, con base en el cotejo de las funciones asignadas al cargo de Tesorero Distrital en que se sustenta la acusación y las definiciones de autoridad dadas por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, dedujo que tales funciones no implicaban el ejercicio de autoridad o de dirección administrativa; descartó igualmente que el demandante hubiera ejercido autoridad militar con motivo de su desempeño como Tesorero.

4. La impugnación 1º El demandante, en escrito visible a folios 351 y siguientes, interpuso recurso de apelación en contra del fallo del 11 de junio de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda

a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: a) La exigencia del efectivo ejercicio de las funciones de jurisdicción coactiva delegables a los tesoreros con base en el numeral 5º de la Ley 49 de 1987 es una adición ilegítima de legislación por parte del a quo, porque no se infiere ni de la letra ni del espíritu del numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000. Agrega que ese no fue el propósito del legislador al instituir la prohibición invalidante de la elección, sino evitar que desde que se asumen determinadas competencias o atribuciones institucionales se ejerzan indebidamente presiones sobre el electorado en beneficio particular y en detrimento de otros aspirantes a dignidades estatales. Observa además que el influyo pernicioso que se pretende enervar con la causal bien puede provenir de un ejercicio positivo de la función o también de omisiones deliberadamente orientados hacia unos determinados fines previamente acordados con los destinatarios actuales o potenciales de las funciones. b) Al admitir el Tribunal que la jurisdicción coactiva es el típico ejercicio de una función jurisdiccional a cargo de una autoridad administrativa, independientemente que la función se ejerza o no, el cargo está investido de jurisdicción, y esa atribución, sin mas aditamentos y exigencias, constituye causal invalidante de la elección demandada, mas si se tiene en cuenta que ese tipo de potestad oficial traduce de manera coetánea el ejercicio de la autoridad civil definida por el artículo 188 de la Ley 136 de 1994. c) El a quo se aparta sensiblemente de la jurisprudencia de la Sección Quinta a que alude en su memorial, relacionados con las facultades que implican el

carácter de autoridad de un cargo sin argumentos razonables y con la sola consideración de que el Tesorero depende funcionalmente del Secretario de Hacienda. Opina que tal subalternidad es aparente por cuanto el cargo, además de la función de jurisdicción coactiva, que le discernió el Decreto 128 de 2002, tiene empleados bajo su mando en relación con los cuales le asiste la facultad de imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, es decir que desarrolla tareas que denotan el cumplimiento de actividades que hacen presumir el ejercicio de autoridad. d) La expresión “haya ejercido” que contiene la norma invocada no está aludiendo al ejercicio efectivo y concreto de una cualquiera de las funciones o atribuciones consagradas en la preceptiva legal y que está echando de menos el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda sino que obedece a una necesidad desde el punto de vista sintáctico y en referencia a una situación pretérita, para darle forma a la hipótesis inhabilitante. 2º El Procurador Judicial No. 43 para Asuntos Administrativos solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad del acto acusado. Advierte que de seguir vigente la delegación de funciones de jurisdicción coactiva para la época en que el demandado se desempeñó como Tesorero, se encontraba inhabilitado para inscribirse y ser declarado electo, y si bien no se allegó al expediente prueba de haber ejercido jurisdicción, no era necesario ese elemento de juicio para acreditarlo porque es suficiente que se demuestre que está revestido de esa facultad, así no la hubiera ejercido.

5. Alegatos en la segunda instancia El representante judicial del demandado manifiesta que no obstante la mixtura de argumentos expuestos por el demandante en su recurso de apelación para sostener que el cargo de Tesorero Distrital de Santa Marta apareja a la vez que jurisdicción el ejercicio de autoridad administrativa por el hecho de tener empleados bajo su mando y por ende potestad para imponer, decretar, mandar y hacerse obedecer, el sustrato de la apelación se reduce, como lo plantea con claridad el señor Agente del Ministerio Público, a la afirmación de que la sola delegación de funciones determina la existencia de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000.

Observa que la expresión “haya ejercido” empleada en la norma denota una acción determinada en un periodo determinado, lo que indica que para que exista la inhabilidad se requiere el ejercicio de la jurisdicción y no basta un decreto de delegación de la función para sostener que ella se ejerció, y no como lo sostiene el apelante de que la expresión se debe a un uso sintáctico. Afirma además que las expresiones jurisdicción y autoridad utilizadas en la referida norma corresponden a conceptos y situaciones distintas, bajo un régimen diferente. Advierte que el derecho a ser elegido tiene el carácter de fundamental, y en relación con él las normas que admiten pluralidad de aplicaciones o entendimientos deben interpretarse de modo que privilegien su protección. Agrega que no se acreditó en el expediente si la facultad de ejercer jurisdicción coactiva se encontraba vigente y esa era prueba que incumbía al demandante; y

que por lo demás quedó demostrado en la inspección judicial que cuando el señor Carlos José Pepín Romero ejerció el cargo de Tesorero Distrital, en la respectiva dependencia no cursaba expediente de tal naturaleza, y que según el Estatuto Tributario del Distrito la jurisdicción coactiva la ejerce el Secretario de Hacienda y no el Alcalde y por tanto mal podía este último funcionario delegar. Pero ante todo advierte el representante judicial del demandado, que cuando la norma que establece la inhabilidad invocada habla de “quien” se refiere a personas y no a cargos o empleos, y que las inhabilidades consisten en impedimentos que se predican de ciertas y determinadas personas, a menos que se trate de cargos a los que de manera expresa la ley les asigna autoridad política y dirección administrativa, como los de los alcaldes y secretarios y aquéllos que tienen autorización para celebrar contratos o convenios, respecto de los cuales es la autorización de contratar lo que los hace pasibles de celebrar contratos o convenios; y que frente al ejercicio de la jurisdicción es requisito adicional que dicha atribución efectivamente se hubiera ejercitado materialmente, así como la de intervenir en la ordenación del gasto y en la celebración de contratos. Que el grado de autonomía en el desempeño funcional de un cargo permite presumir el ejercicio de autoridad, como concepto, pero no en el que expresamente le da la ley en los artículo 188 a 190, y no obstante reconocer que el Tesorero Distrital cumple funciones muy importantes, no tiene potestad nominadora ni disciplinaria ni adopta decisiones cuya desobediencia lo autorice para utilizar la coacción a través de la fuerza pública.

6. El concepto del Ministerio Público en la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se revoque el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por el cual se negaron las súplicas de la demanda y en su lugar se declare la nulidad de acto las razones que se exponen a continuación: a) Las funciones asignadas a la Tesorería en el Manual de Funciones (folios 79 y 80 del plenario), no son constitutivas de autoridad, pues de ninguna de ellas es predicable ius imperii, y si bien se trata del ejercicio de un cargo de nivel directivo, las funciones asignadas se dirigen a la realización de tareas que no implican decisiones u órdenes que puedan imponerse por la fuerza. b) Pero a esa misma conclusión no se puede arribar con respecto a la jurisdicción coactiva, que es una atribución por naturaleza compulsiva de la función de recaudo de dineros de la entidad, cuyo ejercicio comporta autoridad llevada a cabo a través de una serie de facultades con conminación, tales como las medidas cautelares que implican el ejercicio de un poder público frente a los administrados.

Agrega que para su Despacho no hay duda alguna de la vigencia del acto de delegación del ejercicio de la función de jurisdicción coactiva hecha por el Alcalde de Santa Marta al Tesorero Distrital mediante Decreto 128 de 2002, porque su presunción de legalidad no se halla desvirtuada y no obra en el proceso elemento probatorio que demuestre que hubiera sido derogado o subrogado. El Procurador Delegado no comparte el criterio de la parte demandada según el

cual de conformidad con el Estatuto Tributario del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, artículos 511 y siguientes, la jurisdicción coactiva es atribución exclusiva del Secretario de Hacienda y que solo él la podía delegar, por cuanto de conformidad con el artículo 91 literal d) de la Ley 136 de 1994 esta facultad está asignada y reservada de manera exclusiva al alcalde, quien la puede delegar en las Tesorerías. Además destaca que el ejercicio real y material de la función no requiere de demostración y basta que se encuentre asignada. c) En cuanto al sentido y alcance de la expresión “en el respectivo departamento” considera que ella no hace relación a la pertenencia al ente territorial sino al lugar del ejercicio de las funciones que conllevan autoridad y que con respecto a este caso, como el Distrito de Santa Marta es parte integrante del Departamento del Magdalena, su mas importante centro urbano y capital del Departamento, se debe concluir que el demandado ejerció autoridad en él, según lo contempla la norma que consagra la inhabilidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 29 de la Ley 78 de 1986 la Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. La inhabilidad alegada La inhabilidad que según la demanda vicia de nulidad el acto declaratorio de la elección del señor Carlos José Pepín Romero como Diputado del Departamento del Magdalena para el periodo 2004-2007, es la prevista en el artículo 33 numeral

3 de la Ley 617 de 2000, que dispone:

“ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser

inscrito como candidato ni elegido diputado: ...

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. ...” En el caso concreto, para que se configure la inhabilidad contenida en la disposición transcrita se requiere que el Diputado cuya elección se demanda haya tenido la calidad de empleado público dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de su elección y que en esa calidad de empleado público haya ejercido jurisdicción o autoridad en la circunscripción departamental del Magdalena.

El fundamento fáctico de la inhabilidad es el ejercicio por parte del demandado del cargo de Tesorero del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en calidad de encargado, desde el 27 de enero de 2003 hasta el 25 de febrero siguiente, es decir, dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección como Diputado. El Tribunal consideró que en el mencionado cargo el señor Pepín Romero no ejerció jurisdicción ni autoridad, porque conforme a la descripción de funciones del cargo (folio 79) ninguna de ellas conlleva el ejercicio de autoridad, y en cuanto se refiere a la jurisdicción coactiva que corresponde al cargo por delegación del

Alcalde Distrital, no obstante reconocer que esa función es un privilegio exorbitante del Estado y una atribución jurisdiccional, coactiva y compulsiva, consideró que no era motivo inhabilitante en este caso en que el demandado no la ejerció, pues no hay prueba de ello en el proceso.

3. La impugnación Los recurrentes impugnan la sentencia porque, como el mismo Tribunal lo reconoce, el cargo de Tesorero Distrital tenía asignada la función de jurisdicción coactiva para el recaudo de los pasivos a favor del municipio, y por lo tanto su titular estaba dotado de jurisdicción y autoridad y que para los efectos de la inhabilidad no era necesario demostrar el ejercicio de esa función y era suficiente acreditar que tenía la facultad asignada para el respectivo empleo, a través del manual de funciones o de la ley, o por un acto administrativo de delegación, sin exigir que se demuestre su ejercicio.

Consideran los recurrentes, al igual que el Procurador Séptimo Del