CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00500-01-2008

NULIDAD PROCESAL - Criterio de la especificidad o taxatividad / NULIDAD PROCESAL - Causales son taxativas En segundo lugar, el memorialista fundamenta la solicitud de nulidad del auto de abril 15 de 2008 en la supuesta violación de los derechos fundamentales de la igualdad y del debido proceso (Arts. 13 y 29 C.N.). Frente a este planteamiento observa la Sala que la nulidad igualmente resulta improcedente. Examinando detalladamente el enunciado del artículo 140 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 80, se establece que en el contexto de las nulidades procesales impera el criterio de la especificidad o de la taxatividad, puesto que allí se dice que el proceso podrá anularse total o parcialmente “solamente en los siguientes casos:…”, adverbio modal destacado por la Sala que lleva a sostener que la nulidad procesal, por las serias implicaciones que puede llegar a tener, únicamente debe despacharse bajo las precisas causales dispuestas por el legislador, sin que allí quepan interpretaciones analógicas o extensivas para ampliar tales causales. Así las cosas, dado que el peticionario funda su solicitud de nulidad en circunstancias que no corresponden a ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 del C. de P. C., es claro que la misma es improcedente. SUSPENSION PROVISIONAL - El recurso de apelación se resuelve de plano El artículo 158 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 34, que regula en parte lo concerniente a la institución de la suspensión provisional, es

puntual en señalar en torno al recurso de apelación interpuesto contra el auto que decide la suspensión provisional, que el mismo “se resolverá de plano”. Es decir, cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado recibe como juez de segundo grado un recurso de apelación interpuesto contra una providencia dictada por alguno de los Tribunales Contencioso Administrativos, su pronunciamiento debe ser inmediato, sin admitir más decisiones que la atinente al recurso de alzada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 47001-23-31-000-2007-00500-01

Actor: ARIEL ALFONSO ALVAREZ Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CIENAGA Se ocupa la Sala de decidir la Nulidad Procesal propuesto por el apoderado judicial de la accionada contra el auto del 15 de abril de 2008, por medio del cual la Consejera sustanciadora, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 169 del C.C.A., solicitó a los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en el departamento del Magdalena copia auténtica del acto a través del cual se declaró la elección de los Concejales del municipio de Ciénaga (2008-2011).

Razones del Incidente La solicitud se fundamenta en cuatro argumentos que el apoderado encabeza y sustenta así: 1.- Incompetencia del Juez para decretar pruebas de oficio antes de vencido el

término de fijación en lista (Art. 140 num. 2 C.P.C.): Acudiendo al tenor literal del artículo 169 del C.C.A., y al hecho de no estar en firme el auto admisorio de la demanda, sostiene el memorialista que la Consejera sustanciadora no estaba facultada para pronunciar dicho auto, puesto que el decreto de pruebas de oficio sólo es posible con el decreto de las pruebas del proceso, una vez cumplido el término de fijación en lista, y porque “el actual momento procesal se refiere al estudio formal de la demanda y no a los aspectos sustanciales de la misma”. 2.- Incompetencia para decretar pruebas en segunda instancia (Art. 140 num. 2 C.P.C.): Reitera el argumento anterior al asegurar que “la Magistrada ponente ejerció una facultad que no le ha sido otorgada por el ordenamiento procesal, ya que el competente es el juez de primera instancia una vez se haya fijado en lista el proceso”, pero lo adiciona diciendo que se desconoció la jurisprudencia de la Sección, citando al efecto las sentencias de agosto 18 de 1993 Expediente 1036, enero 19 de 1994 Expediente 1066 y octubre 6 de 1995 Expediente 1386, así como el auto de noviembre 19 de 2001 Expediente 2790 y 2763. 3.- Violación del derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de la demandada, por cumplir el juez una carga procesal que corresponde exclusivamente al actor: Cita apartes de la sentencia de julio 19 de 2002 Exp. 2847, dictada por esta Sección, la cual considera ignorada; sin embargo,

encuentra que no se tuvo en cuenta que el fundamento de la apelación es precisamente que el actor no cumplió con la carga de aportar copia auténtica del acto demandado y así se admitió, lo que en su opinión constituye el inicio de la causa con una actuación parcializada por parte de la administración de justicia. Además, entiende que “lo cierto del caso es que la Administración de Justicia ha abandonado su posición de imparcialidad y ha decidido inclinar la balanza a favor de las pretensiones del demandante, olvidando las garantías constitucionales mínimas de la señora Nancy Núñez, pues ella, al igual que el demandante, también es usuaria de la administración de justicia…”. 4.- Violación del derecho a la igualdad de la señora Nancy Núñez: La afectación de este derecho la deriva del hecho de que en otras oportunidades (transcribe una providencia cuya identificación no aparece en el documento), la Sección ha exigido la copia hábil del acto acusado como presupuesto procesal de la demanda a cargo del actor, llevándola a inadmitir y rechazar demandas, pero en esta ocasión “esta falencia ha sido suplida por la misma Administración de Justicia”. Consideraciones de la Sala El mandatario judicial, con apoyo en los anteriores argumentos, solicita se anule el auto del 15 de abril de 2008 proferido para solicitar de las autoridades pertinentes copia auténtica del acto de elección de concejales del municipio de Ciénaga (2008-2011), proceso que proviene del Tribunal Administrativo del Magdalena para resolver el recurso de apelación impetrado por el apoderado judicial de la

demandada contra el auto del 24 de enero de 2008, en tanto dispuso suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto que declaró electa a la señora Nancy Esther Núñez Palma para dicha corporación pública. De acuerdo con la sustentación del incidente de nulidad observa la Sala que dos son los argumentos centrales en que se edifica dicha petición, consistentes en la supuesta falta de competencia de la Consejera sustanciadora para proveer sobre pruebas de oficio y en la hipotética violación de los derechos fundamentales del debido proceso y de la igualdad. Ninguno de esos argumentos son de recibo para la Sala, pues como entrará a demostrarlo, el Consejo de Estado a través de su Sección Quinta sí tiene competencia y porque en lo demás sencillamente la petición no se apoya en una causal de nulidad. En primer lugar, en lo atinente a la supuesta falta de competencia predicada por el apoderado de la parte demandada para emplear las atribuciones previstas en el artículo 169 del C.C.A., es necesario recordar que el proceso arribó a esta Sección para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la demandada contra el auto fechado en enero 24 de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, además de admitir la demanda, decretó la suspensión provisional del acto de elección de la señora NANCY ESTHER NUÑEZ PALMA como Concejal del municipio de Ciénaga para el período constitucional 2008-2011. Es decir, este asunto llegó al conocimiento de la Sección por ser el Consejo de

Estado el superior funcional del Tribunal Administrativo del Magdalena, lo cual lleva a afirmar que su competencia está dada por el artículo 129 del C.C.A., modificado por el Decreto 597 de 1988 art. 2 y por la Ley 446 de 1998 art. 37, que precisa: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este Código” (Negrillas de la Sala) Se refuerza lo anterior con lo dispuesto en el Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 237 num. 6 de la Constitución, en cuyo artículo 13, modificado por el Acuerdo 55 de 2003 art. 1, estableció que la Sección Quinta conocería, entre otros asuntos, “Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos” (num. 3), desde luego tanto en única como en segunda instancia. Ahora bien, dado que el peticionario funda su solicitud, en parte, en la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 140 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 art. 1 num. 80, consistente en la carencia de

competencia del juez, es claro que con lo discurrido en los párrafos precedentes queda demostrado que la Sección Quinta y por supuesto los Consejeros que la conforman, sí tienen competencia, razón suficiente para desestimar el argumento. En segundo lugar, el memorialista fundamenta la solicitud de nulidad del auto de abril 15 de 2008 en la supuesta violación de los derechos fundamentales de la igualdad y del debido proceso (Arts. 13 y 29 C.N.), de la demandada señora NANCY ESTHER NUÑEZ PALMA, porque una carga procesal con la que debió cumplir el accionante ha sido suplida por la actuación oficiosa de la jurisdicción y porque no se obró en el mismo sentido en que se ha pronunciado la Sala en otras providencias expedidas sobre la misma temática. Frente a este planteamiento observa la Sala que la nulidad igualmente resulta improcedente. Examinando detalladamente el enunciado del artículo 140 del C. de

P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1 numeral 80, se establece que en el contexto de las nulidades procesales impera el criterio de la especificidad o de la taxatividad, puesto que allí se dice que el proceso podrá anularse total o parcialmente “solamente en los siguientes casos:…”, adverbio modal destacado por la Sala que lleva a sostener que la nulidad procesal, por las serias implicaciones que puede llegar a tener, únicamente debe despacharse bajo las precisas causales dispuestas por el legislador, sin que allí quepan interpretaciones analógicas o extensivas para ampliar tales causales. Así las cosas, dado que el peticionario funda su solicitud de nulidad en circunstancias que

no corresponden a ninguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 140 del C. de P. C., es claro que la misma es improcedente. No obstante la improsperidad de la nulidad propuesta, la Sala observa que el auto de abril 15 de 2008 debe dejarse sin efecto por una razón bien concreta. El artículo 158 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 34, que regula en parte lo concerniente a la institución de la suspensión provisional, es puntual en señalar en torno al recurso de apelación interpuesto contra el auto que decide la suspensión provisional, que el mismo “se resolverá de plano”. Es decir, cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado recibe como juez de segundo grado un recurso de apelación interpuesto contra una providencia dictada por alguno de los Tribunales Contencioso Administrativos, su pronunciamiento debe ser inmediato, sin admitir más decisiones que la atinente al recurso de alzada. En este asunto se verifica que el Tribunal Administrativo del Magdalena dictó el auto de febrero 20 de 2008, concediendo el recurso de apelación contra el auto admisorio de la demanda del 24 de enero de 2008, únicamente en lo atinente a la suspensión provisional decretada; Y, al conocerse el recurso de alzada, mediante auto de abril 15 de 2008, se decretó una prueba de oficio, cuando conforme a lo dispuesto en el artículo 158 ibídem, ha debido resolverse la apelación de plano, razón por la cual, la Sala dejará sin efecto esa providencia, pues como lo dice la

doctrina constitucional “los autos manifiestamente ilegales no se ejecutorían realmente”1. En consecuencia, el documento allí solicitado no se tendrá en cuenta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: Primero.- DENEGAR la nulidad propuesta por el apoderado judicial de la demandada contra el auto del 15 de abril de 2008. Segundo.- DEJAR sin efecto el auto de abril 15 de 2008. Tercero.- En firme esta providencia, vuelva el expediente al Despacho de la Consejera sustanciadora para decidir el recurso de apelación.

NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO 1 Sentencia T-177 de abril 25 de 1995. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.