CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00500-01_20080605-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión dado que la admisión de la demanda era improcedente y en consecuencia no ha debido decretarse la medida Podrá decirse, (…), que la recurribilidad admitida por las normas citadas debe asumirse con criterio restrictivo y que bajo ese tópico la impugnación debe reducirse única y exclusivamente a la medida de suspensión provisional decretada; sin embargo, la Sala no duda que la impugnación cobija por igual a las dos grandes decisiones del auto en cuestión, esto es tanto al que admite la demanda como al que acoge la medida precautelativa, puesto que la orden de suspender provisionalmente el acto de elección se sujeta, inescindiblemente, a la admisibilidad de la demanda, de suerte que a los presupuestos contenidos en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Dto. 2304/1989 art. 31, ha de agregarse el de la legalidad de la admisión de la demanda, ya que si llega a advertirse que la misma no ha debido admitirse la conclusión obligada es que la suspensión provisional no pudo haberse decretado, en otros términos la conformidad de la demanda a los parámetros formales previstos en los artículos 137 y ss., del C.CA., es requisito sine qua non para poder estudiar de fondo la medida en cuestión. (…). [D]adas las especiales circunstancias del proceso no es posible abordar el estudio de la impugnación en torno a la suspensión provisional decretada por el Tribunal

A-quo, pues revisada la actuación procesal encuentra la Sala que no debió admitirse la demanda y por ende no debió acogerse la medida precautelativa. En efecto, (…) el auto del 13 de diciembre de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena inadmitió la demanda y concedió al actor un término de cinco días para que aportara copia auténtica del acto de elección demandado; sin embargo, el apoderado judicial del accionante anexó copia informal del Acta del Escrutinio (…). Ante el incumplimiento de lo requerido por el Tribunal con auto de diciembre 13 de 2007, al no haberse aportado copia auténtica del acto acusado, lo procedente era aplicar lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del C.C.A. (…). Es decir, el desacato del accionante frente a la orden de corregir la demanda aportando la copia auténtica del acto acusado, sólo podía tener una única respuesta, esto es la prevista en el ordenamiento jurídico, que de contera conduce a sostener que ante la improcedencia de la admisión de la demanda, la suspensión provisional deprecada no debió decretarse. (…). [S]e revocará en su integridad el auto admisorio de la demanda y se devolverá el expediente al Tribunal de conocimiento para que adelante el trámite correspondiente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 232 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00500-01

Actor: ARIEL ALFONSO ALVAREZ

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE CIÉNAGA Referencia: Suspensión provisional Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el auto del 24 de enero del cursante año, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto demandado.

El Auto Apelado Corresponde al proferido el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con el que junto a la admisión de la demanda se ordenó la suspensión provisional del acto de elección de la señora NANCY ESTHER NÚÑEZ PALMA como Concejal del Municipio de Ciénaga, para el período 2008 – 2011. Para concluir en la decisión impugnada el Tribunal parte por reconocer que pese a habérselo exigido a la parte demandante con auto del 13 de diciembre de 2007, la misma no acompañó copia hábil del acto de elección acusado, presentó copia

informal, omisión a la que restó importancia porque según su opinión al tratarse de elecciones del nivel seccional y local se produce una suerte de hecho notorio en torno al conocimiento de sus resultados, que excusa el acompañamiento de copia auténtica; además, el formato en que viene la copia informal sólo pudo haberse tomado del original que reposa en la Organización Electoral, y la necesidad de juzgar actos electorales en un sector “tan cuestionado últimamente por los comicios electorales”, justifica aminorar el rigor de ese requisito formal. Seguidamente hizo algunos comentarios en torno a las exigencias de orden formal y sustancial para la procedencia de la medida precautelativa, abordando el caso concreto con cita literal de las causales de inhabilidad invocadas frente al acto demandado, vale decir los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, tras lo cual examinó los documentos acompañados con la solicitud, entre ellos la respuesta dada por el Departamento de Policía Magdalena sobre la existencia del Contrato de Prestación de Servicios celebrado con la señora NANCY ESTHER NÚÑEZ PALMA el 20 de marzo de 2007, el contrato mismo, el acto de elección, etc. Dentro de las normas infringidas se cita el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, relativo al régimen de incompatibilidades de los concejales, cuya violación se desestima pues “no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya otra norma que así lo señale porque no son anteriores a la

misma”. Por el contrario, la violación al régimen de inhabilidades sí la halla probada, de acuerdo con las siguientes reflexiones: “En cuanto a la confrontación de los documentos aportados con las normas violadas, el Tribunal al examinar en especial: a) la certificación original expedida por el Comandante de Policía Departamento de Magdalena, transcrita, b) el contrato de prestación de servicios referenciado, c) los documentos que acreditan en la práctica el cumplimiento del objeto del contrato, y d) los documentos en que consta la elección de la señora NANCY ESTHER NÚÑEZ PALMA concluye sin necesidad de elucubraciones dispendiosas o estudio de fondo, que prima faccie (sic) dicha documentación demuestra que la concejal en mención está incursa en la causal tercera de inhabilidad descrita por la Ley 617 de 2000 en su Art. 40, debido sencillamente a que suscribió en el mismo año de la elección (marzo 20 de 2007) o período inhabilitante, contrato de prestación de servicios profesionales, como médica, en interés propio, con un organismo del orden nacional para ejecutarlo, como efectivamente lo hizo, en el Distrito de Policía ubicado en la cabecera municipal de Ciénaga, contrato cuya terminación solicitó el 27 de julio de 2007 a escasos tres (3) meses de las elecciones” El Recurso de Apelación El apoderado judicial de la demanda impugnó la providencia anterior, tanto en lo relativo a la admisión de la demanda como en lo atinente a la suspensión provisional, “toda vez que debió rechazarse la demanda de la referencia, y no

decretar la suspensión provisional solicitada por el actor, por cuanto NO subsanó los defectos de la demanda”. En una primera parte se afirma que el auto apelado se expidió dando valor probatorio a un documento que carece del mismo y se refiere a la copia informal del acto de elección aportado (formulario E-26). No comparte la amenaza del interés general porque la inhabilidad, de existir, no desdice del desempeño como concejal de la demandada, sino que trata de una situación anterior a su elección; el A-quo no hizo ponderación de derechos, superpuso el interés general a la dignidad de la demandada y a su derecho a la defensa, desconociendo las normas que rigen el valor probatorio de las copias, inspiradas en la necesidad de dar certeza a lo consignado en el documento, es decir, no se tuvo certeza sobre los hechos configuradores de la inhabilidad; no comparte la calificación de hecho notorio que el Tribunal confirió a la elección acusada, debido a que el mismo no justificó esa afirmación y porque lo notorio es el desinterés social por los procesos electorales, demostrado en los altos niveles de abstención; y, la coincidencia de logotipos entre la copia informal y los documentos oficiales de la Organización Electoral, no justifica la inexistencia de copia auténtica del citado documento, por tratarse de asunto reglado (Cita apartes de la sentencia de septiembre 9 de 2005 Exp. 3525). En su segunda parte, el escrito de impugnación sostiene haberse violado el principio de preclusión, porque si el Tribunal inadmitió la demanda por falta de

copia auténtica del acto acusado, el desacato a esa medida por el accionante debió producir el rechazo de la demanda en cumplimiento del artículo 143 del C.C.A. Además de preocupar al apoderado la falta de imparcialidad hacia su poderdante, para quien dice no opera el debido proceso, se apoya en apartes de la sentencia de julio 19 de 2002 Exp. 2847 y del auto de septiembre 9 de 2004 Exp. 3458, dictados por esta Sección, para insistir en la ausencia de presupuestos para continuar la acción, “y, en gracia de discusión, si la demanda se admitiera, no procedería la suspensión provisional del acto acusado, pues la falta de autenticidad del mismo, no brinda convicción sobre una vulneración abrupta del ordenamiento jurídico, por lo cual, en caso de no proceder con el rechazo de la demanda, se deberá revocar por no reunir al igual que la demanda la suspensión provisional”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De forma puntual el mandatario judicial de la Sra. NANCY ESTHER NÚÑEZ PALMA – Concejal de Ciénaga (2008-2011), interpone recurso de apelación contra el auto calendado el 24 de enero de 2008, tanto en lo atinente a la decisión de admitir la demanda como en lo relativo al decreto de suspensión provisional del acto de elección acusado. Buena parte de su argumentación se dirige a demostrar que la suspensión provisional no debió proceder porque el accionante no corrigió los defectos formales que en su momento endilgó el Tribunal a la demanda, en

particular porque habiéndosele pedido copia auténtica del acto de elección demandado únicamente allegó copia informal, acogida por dicha corporación bajo el argumento de existir cierto conocimiento generalizado en la región sobre qué personas resultaron elegidas para el concejo municipal de Ciénaga, período 2008 – 2011 y porque de seguro una copia con el logotipo de la Organización Electoral sólo pudo ser expedida por la entidad competente. Planteado el debate en los términos indicados es claro para la Sala que deben absolverse, en su orden, los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Puede el superior funcional examinar la legalidad de la admisión de la demanda cuando la suspensión provisional decretada por el A-quo e impugnada, hace parte de la misma providencia?; (ii) ¿Bajo qué forma se acredita una elección de carácter popular?, y (iii) ¿Es fundada la solicitud de suspensión provisional deprecada? En cuanto a esta última debe precisarse que su estudio queda sujeto a lo que resulte del tratamiento de los anteriores problemas jurídicos, puesto que de llegar a colegirse la improcedencia de la medida por no ser procedente la admisión de la demanda, no podrá valorarse sustancialmente la medida cautelar. 1.- Del examen de legalidad del auto admisorio de la demanda cuando se impugna la suspensión provisional allí mismo decretada El proceso de nulidad electoral, por gozar de una naturaleza especial, recibe un tratamiento particular por parte del legislador, quien ha mostrado su interés porque su trámite y decisión ocurra en el menor tiempo posible. Ello ha llevado, por ejemplo, a que en punto del auto admisorio de la demanda se establezca como

regla general su inimpugnabilidad o que en su contra no quepa recurso alguno, como así lo prescribe el artículo 232 del C.C.A., al señalar que “Contra el auto que admita la demanda no habrá ningún recurso;…”, mandato comprensible en la medida que busca allanar el camino para preponderar el principio de la celeridad procesal. Con todo, la anterior medida presenta un matiz especial al incorporar a la regla una excepción, reflejada en el hecho de que en el auto admisorio de la demanda se decida lo concerniente a la suspensión provisional del acto acusado. Esta posibilidad se desprende de lo establecido en el artículo 233 del C.C.A. (Subrogado D.E. 2304/1989 art. 60), que prevé para los procesos electorales la siguiente regla: “Cuando se pida la suspensión provisional del acto acusado, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala o Sección. Contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación”. Así, la inimpugnabilidad del auto admisorio de la demanda, que no es cosa diferente a la imposibilidad jurídica de revisar su conformidad con el ordenamiento jurídico bien sea por quien dictó la providencia o por su inmediato superior jerárquico, deja de operar cuando en el auto admisorio de la demanda se aborda igualmente el tema relativo a la suspensión provisional del acto acusado, ya que en tal evento se permite acudir al recurso de reposición o al de apelación, según corresponda.

Podrá decirse, contra la apreciación anterior, que la recurribilidad admitida por las normas citadas debe asumirse con criterio restrictivo y que bajo ese tópico la impugnación debe reducirse única y exclusivamente a la medida de suspensión provisional decretada; sin embargo, la Sala no duda que la impugnación cobija por igual a las dos grandes decisiones del auto en cuestión, esto es tanto al que admite la demanda como al que acoge la medida precautelativa, puesto que la orden de suspender provisionalmente el acto de elección se sujeta, inescindiblemente, a la admisibilidad de la demanda, de suerte que a los presupuestos contenidos en el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Dto. 2304/1989 art. 31, ha de agregarse el de la legalidad de la admisión de la demanda, ya que si llega a advertirse que la misma no ha debido admitirse la conclusión obligada es que la suspensión provisional no pudo haberse decretado, en otros términos la conformidad de la demanda a los parámetros formales previstos en los artículos 137 y ss., del C.CA., es requisito sine qua non para poder estudiar de fondo la medida en cuestión. Esta tesis ha sido defendida por la Sala en varias ocasiones, como bien se aprecia a continuación: “Es claro que la impugnación no versa sobre el auto admisorio de la demanda, sino exclusivamente sobre la decisión relativa a la suspensión provisional. Pero en consideración a que la admisión y la suspensión provisional están íntimamente relacionadas, al punto de que solo en la medida en que aquella sea admisible resulta posible resolver sobre la suspensión provisional, es válido

extender por la vía del recurso de apelación el estudio sobre la legalidad de la admisión”1 También ha dicho la Sección Quinta: 1 Auto de Febrero 26 de 2004. Expediente 150012331000200402770-01 (3239). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. “Ha establecido esta Sala en casos similares al presente, en que la demanda ha sido admitida por el Tribunal sin que previamente se hubieran ordenado las correcciones necesarias para que sea idónea, que es preciso disponer el reordenamiento procesal requerido para garantizar que al culminar el proceso se pueda dictar sentencia de mérito. No obstante que la impugnación no se propuso contra el auto admisorio de la demanda, que por lo demás carece de recurso (Art. 232 C.C.A.), sino contra la decisión de suspensión provisional del acto demandado, considera la Sala que se impone la revocatoria de la integridad de este auto, de una parte, porque como se ha puntualizado, no era admisible la demanda por la ausencia de impugnación del acto de elección contenido en el Acta Parcial de Escrutinios, y de otra, primordialmente, porque sin estar demandado este acto no era viable el decreto de la suspensión provisional. De no adoptarse esta medida, ante la ineptitud sustantiva de la demanda, no se podría garantizar que en la sentencia se dicte decisión sobre el fondo del asunto”2 Igualmente dijo la Sección Quinta: “De esta manera, como la copia autenticada del acto demandado es un anexo de la demanda y constituye un presupuesto para su admisión, no es posible decidir de fondo la apelación del auto que

resolvió sobre la solicitud de suspensión provisional. Sustenta la anterior conclusión el artículo 154 del C.C.A., pues de su contenido se desprende que el estudio de la medida provisional solo es posible en el evento que haya lugar a la admisión de la demanda. Es claro que la impugnación no versa sobre el auto admisorio de la demanda, sino exclusivamente sobre la decisión relativa a la suspensión provisional. Pero en consideración a que la admisión y la suspensión provisional están íntimamente relacionadas, al punto de que solo en la medida en que aquella sea admisible resulta posible resolver sobre la suspensión provisional, es válido extender por la vía del recurso de apelación el estudio sobre la legalidad de la admisión. En ese orden de ideas, establecido que en el expediente no existe copia autenticada del acto objeto de juzgamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no resulta posible adelantar el proceso orientado a declarar su nulidad. En consecuencia, la Sala revocará el auto que admitió la demanda. Ello no obsta para que el Tribunal Administrativo de Boyacá, una vez ejecutoriada esta providencia y recibido el expediente, proceda a estudiar nuevamente la demanda a efectos de que, en aplicación de las normas procesales pertinentes, adopte las decisiones que correspondan en orden a subsanar ese defecto formal -corrección de la demanda-. Se entiende, entonces, que por razón de la decisión que en esta 2 Auto de Febrero 26 de 2004. Expediente: 880012315000200300002-01 (3219). C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. providencia se adopta, la actuación procesal adelantada por el Tribunal,

en el cuaderno de copias del expediente, con posterioridad a la expedición del auto admisorio de la demanda, queda sin sustento jurídico y, por tanto, sin valor”3 (Resalta la Sala) En este orden de ideas, concluye la Sala que la legalidad del auto admisorio de la demanda electoral puede revisarse cuando se asume el estudio de la impugnación interpuesta contra la orden de suspender provisionalmente el acto acusado, igualmente despachada en esa providencia, bajo la premisa de que la aptitud formal de la demanda es presupuesto insoslayable para el estudio de la medida precautelativa. 2.- Medio de prueba idóneo para acreditar una elección de carácter popular El debate jurídico generado en torno a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, para quien el acto de elección de la Sra. NANCY ESTHER NÚÑEZ PALMA como concejal del municipio de Ciénaga (2008-2011), puede tenerse como un hecho notorio por la publicidad que reciben esos eventos democráticos, gira en torno a establecer si la falta de copia auténtica del acto de elección puede suplirse de la forma como lo hizo el Tribunal A-quo o si por el contrario, se trata de una regla ineludible. Lo primero que ha de señalar la Sala es que la declaración de una elección de carácter popular es un acto enteramente sometido a procedimientos previamente fijados por el ordenamiento jurídico. Las reglas para adelantar esa actuación administrativa están dadas por el Decreto 2241 de julio 15 de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”, que en su artículo 166 modificado por la Ley 62/1988

art. 12, reconoce en las comisiones escrutadoras distritales y municipales la competencia para declarar la elección de concejales, entre otras autoridades, y expedir las respectivas credenciales. Así, el acto administrativo por medio del cual se declara una elección popular de concejales, por ejemplo, es el colofón del ejercicio democrático, materializado en la expedición formal de un acta general de escrutinio donde se consignan todos los detalles de lo ocurrido durante el proceso de escrutinio, así como en la expedición de un acta parcial o formulario E-26 que recoge el acto proclamatorio 3 Auto de Febrero 26 de 2004. Expediente: 150012331000200402985-01 (3241). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Auto de Abril 1º de 2004. Expediente: 760012331000200400026-01 (3281). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. de elección o la elección misma. Por lo visto, se trata de un proceso vertido exclusivamente en medio documental y como tal debe anexarse a la demanda en debida forma. Lo discurrido hasta el momento sirve para fundamentar la tesis de que el acto declaratorio de elección debe acreditarse únicamente por los medios establecidos en el ordenamiento jurídico. Así, en el contexto de una acción de nulidad electoral la prueba de la elección debe cumplirse en los precisos términos del artículo 139 del C.C.A., subrogado por el D.E. 2304/1989 art. 25, que ordena: “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas

anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder. Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación. Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente. (…)” (Negrillas de la Sala) La norma anterior es suficientemente clara en señalar que con la demanda deberá anexarse copia del acto acusado; igualmente que la misma deberá tratarse de una copia hábil, que en tratándose de actos que no sean objeto de publicación, como es el declaratorio de una elección cuya notificación se cumple en estrados, deberá ser una copia autenticada por el funcionario competente. Significa lo dicho hasta el momento, que en materia electoral el acto de elección sólo puede acreditarse con copia auténtica del acto por medio del cual se declara una elección, copia que debe venir autenticada bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo 254 del C. de P. C., modificado por el Dto. 2282/1989 art. 1 num. 117. Por consiguiente, la tesis de que es viable suplir la falta de ese documento con la consideración de que una elección del nivel local es un hecho notorio y por lo mismo exento de prueba, carece de asidero jurídico; menos admisible resulta la tesis de que la copia informal del acto de elección debe acogerse por corresponder a un formato que según el Tribunal sólo utiliza la Organización Electoral, ya que no pasa de ser una conjetura y en materia probatoria es necesario respetar las reglas dictadas al efecto.

Síguese de lo dicho hasta el momento, que dadas las especiales circunstancias del proceso no es posible abordar el estudio de la impugnación en torno a la suspensión provisional decretada por el Tribunal A-quo, pues revisada la actuación procesal encuentra la Sala que no debió admitirse la demanda y por ende no debió acogerse la medida precautelativa. En efecto, al folio 198 del expediente se halla el auto del 13 de diciembre de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena inadmitió la demanda y concedió al actor un término de cinco días para que aportara copia auténtica del acto de elección demandado; sin embargo, el apoderado judicial del accionante anexó copia informal del Acta del Escrutinio de los Votos para Concejo – Elecciones Octubre de 2007 ó formulario E-26 CO de noviembre 11 de 2007 suscrito por la respectiva comisión escrutadora. Ante el incumplimiento de lo requerido por el Tribunal con auto de diciembre 13 de 2007, al no haberse aportado copia auténtica del acto acusado, lo procedente era aplicar lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del C.C.A., subrogado por la Ley 446/1998 art. 45, en cuanto señala que “…el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda” (Destaca la Sala). Es decir, el desacato del accionante frente a la orden

de corregir la demanda aportando la copia auténtica del acto acusado, sólo podía tener una única respuesta, esto es la prevista en el ordenamiento jurídico, que de contera conduce a sostener que ante la improcedencia de la admisión de la demanda, la suspensión provisional deprecada no debió decretarse. Entonces, se revocará en su integridad el auto admisorio de la demanda y se devolverá el expediente al Tribunal de conocimiento para que adelante el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: 1.-) REVOCAR en su integridad el auto admisorio de la demanda proferido el veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008), dentro del proceso de la referencia. 2.-) En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que adelante el trámite respectivo. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO