CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00501-00-2009

PREJUDICIALIDAD - Concepto. Inaplicación en proceso electoral / PROCESO ELECTORAL - No procede suspensión por prejudicialidad La prejudicialidad se presenta cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, a voces del artículo 170 Nral 2 del C.P.C. (…) Para que prospere la solicitud, es necesario que exista una relación determinante entre dos procesos en forma tal que la decisión que haya de tomarse en uno incida necesariamente en el otro, y ello no ocurre en el presente caso, lo que se aparta de lo establecido en el citado numeral 2 del artículo 170 del C.P.C. Además, tal como lo menciona el a quo, la acción de nulidad electoral cuenta con términos especiales dada la importancia que le da su naturaleza de acción pública, por lo que no es coherente con su espíritu que deba retardarse la decisión esperando a que se falle un proceso que puede tardar por ceñirse a los términos del ordinario.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 170

NUMERAL 2

INHABILIDADES ELECTORALES - No prospera excepción de inconstitucionalidad con relación al derecho a ser elegido La demandada solicita que se inaplique el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, porque atenta contra su derecho fundamental a ser elegida, previsto en el artículo 40 de la Constitución Política. La Sala considera que no tiene sustento

la excepción propuesta, por cuanto las inhabilidades contenidas en el artículo 33 de la Ley 617 de 2000 son tan sólo el cumplimiento del mandato dado por el constituyente en el artículo 299, en cuanto impone la obligación al legislador de determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, en tanto no sea menos estricto que el establecido para los congresistas. No puede la demandada esgrimir razones subjetivas para atacar la constitucionalidad de una norma, tales como que su hermano Nelson Voves (Sic) Lacouture quiso perjudicarla al aceptar el encargo que se le hiciera como gerente de la Seccional del I.S.S. Cuando se alega la excepción de inconstitucionalidad debe explicarse claramente la forma como la disposición invocada vulnera la Carta. Si fuese como lo plantea la recurrente, cualquier persona que resultare elegida, cuyo acto de elección fuese demandado, podría argumentar que vulneran su derecho a ser elegido y es claro que las inhabilidades referidas se encuentran establecidas no para violar este mandato fundamental, sino para garantizar que la voluntad popular se manifieste libre de toda influencia, en la elección de personas aptas para el desempeño de estos cargos de elección popular. INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD - El parentesco por consanguinidad va hasta el tercer grado: Reiteración jurisprudencial / DIPUTADO - Inhabilidad por parentesco por consanguinidad con autoridad va hasta el tercer grado: Reiteración jurisprudencial Aunque este punto no tiene incidencia en el presente caso, la Sala considera

pertinente mencionar que el texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009, y sustituido por la expresión "tercer grado de consanguinidad". Lo anterior por cuanto, al realizar un examen comparativo de severidad entre la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 179-5 de la Carta y la consignada en el artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000, se observa que el primero es más estricto en relación con el grado de consanguinidad que se requiere para que se configure la causal. El precepto constitucional hace referencia al tercer grado de consanguinidad, pero la norma legal al segundo, motivo por el cual debe respetarse la supremacía del orden constitucional (artículo 4º) y observar en primer término lo dispuesto por el constituyente y, en segundo lugar, lo prescrito por el legislador.

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional, sentencia C-325 de 2009.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5

DIPUTADO - Presupuestos de inhabilidad por parentesco con autoridad departamental / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD - Presupuestos De acuerdo a la norma transcrita, los presupuestos para que se configure la inhabilidad en comento, son los siguientes: 1º.- Que exista un vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad entre el candidato o elegido diputado y un funcionario. 2º.- Que dicho funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar. 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante

los doce meses anteriores a la elección. 4º.- Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5

INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDADAplicación de referentes normativos del nivel municipal sobre concepto de autoridad a otros niveles / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Aplicación de referentes normativos del nivel municipal a otros niveles / DIPUTADO DEL MAGDALENA - Nulidad de su elección por ser hermana de gerente seccional del Seguro Social / DIPUTADO - Nulidad de su elección por inhabilidad por parentesco con autoridad Sea lo primero advertir que los únicos referentes normativos donde se definen estos tipos de autoridad, se encuentran consagrados en el Régimen Municipal, Ley 136 de 1994, en sus artículos 188, 189 y 190. Los conceptos allí contenidos son aplicables al ámbito departamental por vía de interpretación analógica pues sólo con estas disposiciones puede determinarse el tipo de autoridad ejercida por los servidores públicos del orden departamental o sus parientes a efecto de analizar si se encontraban inhabilitados en los términos de la Ley 617 de 2000. (…) Estas, entre otras, son algunas de las funciones que además de estar contenidas en el manual respectivo, fueron desarrolladas efectivamente por el señor Nelson Vives Lacouture en el cargo de Gerente encargado del ISS Seccional Magdalena. Funciones como la de conceder vacaciones y la de contratar - que se hallan demostradas-, evidentemente implican el ejercicio de

dirección administrativa y por ende, el de autoridad administrativa, en los precisos términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994. En resumen, si se revisa el texto de dicha norma, puede inferirse claramente que el señor Nelson Vives Lacouture ostentaba varias de las facultades inherentes al ejercicio de autoridad administrativa, pues realizó diferentes actividades que corresponden al concepto de dirección administrativa, tales como celebrar contratos o convenios y decretar vacaciones, entre otras que pueden señalarse del catálogo contenido en la Resolución 0631 de 2003, pero que no es necesario por haberse demostrado las mencionadas. De esta manera, es forzoso concluir que la Diputada Margarita Vives Lacouture, se encontraba incursa en la inhabilidad contenida en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, pues su hermano, Nelson Vives Lacouture, como Gerente encargado de la Seccional Magdalena del ISS, ejerció autoridad administrativa en la respectiva jurisdicción el año anterior a la elección demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5 / LEY 136

DE 1994 - ARTICULO 188 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 189 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 190

DIPUTADO DEL MAGDALENA - Enemistad grave con su hermano no elimina inhabilidad por parentesco con autoridad / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR PARENTESCO CON AUTORIDAD - Enemistad grave con pariente no la elimina / DIPUTADO - Inhabilidad por parentesco con autoridad no se elimina

por enemistad grave con pariente que la ejerce Frente a los argumentos esbozados en los recursos de apelación en cuanto a que debe realizarse una interpretación teleológica de la norma, es decir, que habría de tenerse en cuenta la grave enemistad que existe entre los hermanos Margarita Vives y Nelson Vives por razón de que la norma busca evitar un favorecimiento del primero hacia la segunda que no puede darse por la circunstancia anotada, la Sala precisa que en el texto del numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 no se ha previsto una consecuencia diferente para quien se encuentra en esta especial situación, ni se hace excepción alguna a la regla general consistente en que no podrá ser inscrito candidato ni elegido diputado quien tenga vínculo de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad con quien haya ejercido autoridad administrativa, el año anterior a su elección. Esta persona, independientemente de la relación afectiva que tenga con su pariente, se encuentra inhabilitada para acceder a dicho cargo de elección popular, pues el elemento relevante es el vínculo de parentesco.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 5

DIPUTADO - Inhabilidad por ejercicio de autoridad previo a la elección / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR EJERCICIO DE AUTORIDADPresupuestos / DIPUTADO - Nulidad de su elección por haber sido secretario departamental el año anterior / INHABILIDAD DE DIPUTADO POR EJERCICIO DE AUTORIDAD - Fue secretario departamental el año anterior a la elección / SECRETARIO DEPARTAMENTAL - Ejerce autoridad administrativa /

SECRETARIO DE DESPACHO DE ALCALDE O GOBERNADOR - Ejerce

autoridad administrativa / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - La ejercen los secretarios de despacho municipales y departamentales De conformidad con la norma transcrita, los presupuestos para que se configure la inhabilidad en comento, son los siguientes: 1º.- Que la persona haya resultado elegida diputada; 2º.- Que haya ejercido como empleado público autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo departamento; 3º.- Que esa autoridad se haya ejercido durante los doce meses anteriores a la elección. También se configura dicha inhabilidad en otra hipótesis cuando se logra corroborar: 4º.- Que como empleado público del orden nacional, departamental o municipal haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. (…) De lo anterior se colige que la diputada Sandra Milena Ramírez Caviedes ocupó durante 6 días el cargo de jefe de la oficina asesora de planeación, nueva denominación que recibió el cargo de secretaria de planeación debido al cambio introducido por el Decreto 227 de 2007. Durante dicho lapso ostentó facultades propias de dicho cargo del nivel directivo, que sin duda alguna implican poder decisorio, de dirección y de mando, pues se trataba de una Secretaria de Despacho. (…) por el sólo hecho de desempeñarse como Secretario del despacho, en este caso del Departamento, se ostenta autoridad administrativa, al estar prevista esta situación en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 de forma expresa. (…) Estos dos elementos, una vez probados en el

expediente, llevan ineludiblemente a esta Sala a concluir que la señora Sandra Milena Ramírez Caviedes se encontraba inhabilitada para ser inscrita como candidata o elegida Diputada del Departamento del Magdalena, pues en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación del Departamento, ejerció autoridad administrativa en la respectiva jurisdicción el año anterior a su elección (2007), sin que sea necesario entrar a examinar el ejercicio de la misma en el cargo de Profesional Universitario, aspecto que también se endilga en la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ejercicio de autoridad por los secretarios de despachos municipal o departamental, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de abril de 2005. Rad. 3520 y sentencia de 28 de abril de 2005,

Rad. 3621.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 - ARTICULO 33 NUMERAL 3 / LEY 136

DE 1994 - ARTICULO 190

JUEZ ADMINISTRATIVO - No puede decidir extra ni ultra petita / JUEZ ELECTORAL - No puede decidir extra ni ultra petita Debe puntualizarse que, dado el carácter rogado de la jurisdicción, el juez administrativo no puede condenar por más de lo pedido ni por objeto distinto al pretendido, ni por hechos diferentes a los invocados como causa, conforme a la jurisprudencia sentada por la Sección Quinta del Consejo de Estado (1 de julio de 1999 y 22 de mayo de 2008), pues ello equivale a decidir extra o ultra petita; tal como acontecería si se ordenara la práctica de un nuevo escrutinio, habida cuenta de la exclusión expresa que hizo el actor en el escrito de corrección y

adición de la demanda. ACTO DE ELECCION - Se expide y notifica en audiencia pública. Notificación en estrados El acto de elección que aquí se acusa es el de los Diputados a la Asamblea del Departamento del Magdalena para el periodo 2008-2011, contenido en el formulario E-26 AS de fecha 21 de noviembre de 2007, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental del Magdalena. Dicho acto se notifica en audiencia pública, por estrados, el mismo día en que se expide, es decir, el 21 de noviembre de 2007 para el presente caso. Ello por cuanto las diligencias de escrutinios de votos en los procesos electorales, conforme a las regulaciones contenidas en el Título VII del Código Electoral, se adelantan en audiencias públicas y todos los actos y decisiones de las Comisiones Escrutadoras se dan a conocer en dichas audiencias, y en ellas, igualmente, los interesados deben presentar sus reclamaciones y apelaciones. ACCION ELECTORAL - Corrección de la demanda para adicionar hechos o cargos debe presentarse dentro del término de caducidad / DEMANDA ELECTORAL - Corrección de la demanda para adicionar hechos o cargos debe presentarse dentro del término de caducidad de la acción / PROCESO ELECTORAL - Justificación de términos cortos Al ser la acción de nulidad electoral una acción pública, orientada al mantenimiento de la legalidad del ordenamiento jurídico y cuyo objeto es el juzgamiento de actos de elección o nombramiento, se entiende que para cumplir con dicho cometido deberá tener un trámite especial y preferente, que en cuestión de términos no puede ser incoherente con su objetivo último de mantener la

legalidad en actos tan importantes como los electorales y por ello se han establecido términos cortos, en los cuales los accionantes tienen la carga de realizar las actuaciones previstas por la norma procesal; entre ellos, se encuentra el de caducidad de la acción de 20 días que evidencia el querer del legislador de que los accionantes sean diligentes en la presentación de la demanda y que la misma atienda a hechos y motivaciones claras, que no pongan en riesgo la seguridad jurídica de los actos que, como en el presente caso, han sido fruto de la voluntad popular y que gozan de la presunción de legalidad. Entonces, si el legislador estableció el término de 20 días para presentar la acción, dicho lapso es inmodificable y no pueden los accionantes excederlo sin que se de la consecuencia lógica del fenómeno de la caducidad de la acción. No es lógico que mediante el instituto de corrección de la demanda se extienda dicho término so pretexto de estar aclarando los cargos que inicialmente fueron planteados, cuando en realidad, en casos como el presente, se presentan nuevos cargos o se concretan y enmiendan los planteados vagamente en el libelo. Con ello se está presentando una nueva demanda fuera de la oportunidad prevista. Con la corrección de la demanda se hacen precisiones que no modifican ni adicionan el petitum, la causa petendi, ni el extremo pasivo de la litis. Como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sección, se podrán ampliar o suprimir los medios de prueba o abundar en razones frente a cada uno de los cargos formulados con la acción;

eventos en los cuales, la única limitante es el término prescrito en el artículo 230 del C.C.A. Así las cosas, la corrección de la demanda para la adición de hechos y cargos nuevos, está sujeta a que la acción de nulidad electoral no haya caducado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la sujeción de la corrección de la demanda electoral al término de caducidad de la acción electoral, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de junio de 2007, Rad. 3954-39; sentencia de 24 de marzo de 2006, Rad. 3906; y sentencia de 24 de junio de 2004, Rad. 28992905-2910.

SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA - Mecanismo de distribución de votos falsos probados entre candidatos / SISTEMA DE DISTRIBUCION PONDERADA - Método para determinar la incidencia de la votación irregular en el resultado electoral / VOTOS FALSOS - Aplicación del sistema de distribución ponderada para valorar su incidencia en el resultado electoral y afectación de candidatos y partidos Los casos en que se presentan suplantaciones implica la existencia de registros falsos, que deben ser excluidos del escrutinio, pues vician de nulidad la elección. Pero para determinar el grado de afectación en el resultado final de la votación de las irregularidades frente a las cuales no puede determinarse sobre quién incidieron, se requiere de un análisis que refleje porcentualmente la incidencia de dichas irregularidades en la votación de cada uno de los movimientos y partidos. En consonancia con ello y para proteger el derecho a la igualdad de los

participantes en la contienda electoral, así como el principio de la eficacia del voto (numeral 3 del artículo 1° del Código Electoral), esta Sección cambió el criterio que se venía utilizando para la asignación de dichas irregularidades, pues no consultaba el espíritu de la Reforma Política contenida en el Acto Legislativo 01 de 2003, al confrontar el número de irregularidades probadas contra la diferencia existente entre el último de los candidatos elegidos a una Corporación Pública y el candidato no electo que le sigue en orden descendente. Según el nuevo criterio jurisprudencial, para calcular la incidencia de los votos irregulares es preciso acudir al sistema de Distribución Ponderada de Irregularidades, según el cual, se toma el número de votos fraudulentos que, por cualquier modalidad de fraude respecto del cual no es posible determinar el partido o candidato que resultó beneficiado, fueron acreditados en una mesa de votación y se distribuye en forma ponderada entre las listas abiertas (votos solamente por la lista y votos por candidatos), listas cerradas y votos en blanco, de acuerdo a la participación que tenga cada uno en el total de los votos de la mesa, cálculo que se repite en cada una de las mesas donde se haya comprobado la existencia de dichas irregularidades.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el sistema de distribución ponderada de votos irregulares, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de julio de 2009, Rad. 4056 y acumulados.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTORAL - Aplicación del código contencioso administrativo ante vacíos del Código Electoral / ACTOS ELECTORALES - Revocatoria directa

El procedimiento administrativo electoral es de carácter especial y se rige por las normas del Decreto 2241 de 1986, Código Electoral Colombiano, pero en los casos donde se presentan vacíos deberán aplicarse las normas del Libro Primero del Código Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 de su artículo 1°. El hecho de que se presenten irregularidades o ilegalidades en los actos de las Comisiones Escrutadoras Municipales, sin que se hubieren presentado reclamaciones o recursos, genera un vacío que se subsana en casos como el que nos ocupa, con la aplicación del instituto de la revocatoria directa de dichos actos siempre en procura del mantenimiento del orden jurídico y amparado en el control jerárquico que comprende el examen de la legalidad de los actos proferidos por el inferior, que en este caso es la Comisión Escrutadora Municipal de Remolino. (…) Por ello, no le asiste razón a la demandante, pues la competencia que el C.C.A. en su libro primero le otorga a la Comisión Escrutadora Departamental como superior jerárquico de la Comisión Escrutadora Municipal, para revocar los actos que considera ilegales, es suficiente para determinar que la censura no prospera.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 1

DIPUTADOS DEL MAGDALENA 2008-2011 - Nulidad parcial de su elección por irregularidades comprobadas en los comicios / DIPUTADOS DEL MAGDALENA 2008-2011 - Nulidad de elección de dos diputadas inhabilitadas Se plantean y discuten supuestas irregularidades que generarían la nulidad del

acto de elección de los Diputados a la Asamblea del Departamento del Magdalena y la realización de un nuevo escrutinio, dada la falsedad o apocrificidad de los registros electorales, originada en votos que resultan espurios por haberse presentado conductas como suplantaciones (bajo diferentes hipótesis), trashumancia, diferencias entre los votos consignados en los distintos formularios y ausencia de firmas en los formularios suscritos por los jurados de mesa, entre otras. (…) Una vez determinadas las irregularidades que se presentaron en las diferentes mesas acusadas por el demandante, es del caso analizar la incidencia de las mismas en el resultado de la elección, para lo cual se utilizará el siguiente procedimiento: 1. Se excluyen de la votación total en el departamento (Asamblea) los votos depositados en las mesas que resultaron afectadas por la irregularidad planteada en el cargo 7 de ambas demandas, es decir, por ausencia de firmas o tener menos de 2 firmas de los jurados los formularios E-14, con base en los cuales se hicieron los escrutinios por parte de la Comisión Escrutadora Municipal, dada su inexistencia. Para ello se debe determinar cuántos votos de cada candidato, partido o movimiento se afectan por esta razón. 2. Se suma a la votación total del Movimiento Apertura Liberal en cada mesa (donde prosperaron los cargos), los votos que se restaron de forma injustificada a los candidatos pertenecientes a lista de dicho partido a efectos de corregir el formulario E-24. Igualmente, los votos que se aumentaron a cada candidato injustificadamente serán restados de la votación del Movimiento consignada en el E-24, en la mesa

respectiva. Estos votos también son restados o sumados a los candidatos que afectaron directamente para efectos de reordenar la lista del Partido Apertura Liberal. 3. Se toman los votos irregulares, que surgen de las suplantaciones estudiadas y se les aplica el sistema de Asignación Ponderada de Irregularidades sobre la votación total del departamento (Asamblea), pues no se puede determinar en estos casos a quiénes beneficiaron o afectaron los votos espurios. Lo anterior, sin perder de vista que hay mesas que se repiten en diferentes cargos, por lo que no se estudiarán nuevamente en los casos en que ello represente sumar o restar doblemente los votos. 4. Una vez excluidas las mesas donde los formularios E-14 carecían de las firmas necesarias, ajustada la votación del Movimiento Apertura Liberal y excluidos los votos de los partidos y candidatos objeto de la aplicación del sistema de Distribución Ponderada, se procede a sacar la votación total – incluyendo todos los partidos y movimientosen el Departamento del Magdalena. Con esta votación habrá de calcularse nuevamente el umbral y determinar la cifra repartidora a efectos de saber el número de curules que le corresponden a cada Partido y movimiento, pero especialmente a Apertura Liberal de acuerdo al orden en que quede la lista después de esta operación. (…) Una vez examinados los cargos que fueron cuestionados en los recursos de apelación interpuestos por demandantes, demandados y terceros intervinientes, se concluye, que la señora Margarita Vives Lacouture se encontraba inhabilitada para ser inscrita candidata o elegida diputada del Departamento del Magdalena, pues su hermano ejerció

autoridad administrativa el año anterior a su elección. En relación con la señora Sandra Milena Ramírez Caviedes, también se encuentra demostrada la inhabilidad por haber ejercido empleo público con autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección. (…) Los cargos, que habían sido planteados en la demanda y que se controvirtieron en los recursos, dan cuenta de que existe una modificación en el total de los votos de los partidos, movimientos y candidatos en el Departamento del Magdalena, para la Corporación Asamblea y que en mayor medida se ha afectado la ordenación de la lista del Movimiento Apertura Liberal, que tiene como consecuencia la asignación de una de las dos curules que le correspondieron al candidato distinguido con el número 109-4. (…) Por lo anterior se impone confirmar la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2008 del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, que declaró la nulidad parcial del Acta Parcial de Escrutinio, formulario E-26 AS, de fecha 21 de noviembre de 2007, contentiva del acto de elección de los Diputados a la Asamblea del Departamento del Magdalena, para el período 2008-2011, pero por diferentes razones a las expresadas en esa instancia, tal como se expuso en la parte motiva de este proveído. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del C.C.A., se ordenará al Tribunal de origen que convoque a audiencia pública para la realización de nuevos escrutinios, la cual comenzará al segundo día hábil siguiente a la ejecutoria de esta sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., dos (02) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 47001-23-31-000-2007-00501-00

Actor: ANDRES OSPINO OROZCO Y OTROS

Demandado: DIPUTADOS A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandados, MARGARITA VIVES LACOUTURE, ARMANDO RAFAEL CASTILLO, RAFAEL JARABA DEL CASTILLO, SANDRA RAMIREZ CAVIEDES, por los accionantes ULDIS PEREZ MAESTRE y HUMBERTO ALFONSO DIAZ COSTA, y por los terceros intervinientes OSWALDO PEÑARANDA DELUQUE y FRANKLIN DEL CRISTO LOZANO DE LA OSSA, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso acumulado de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Las demandas 1.1. Proceso 47 001-23-31-000-2007-0050100 (00501) 1.1.1. Pretensiones El señor ANDRES OSPINO OROZCO, actuando en nombre propio, en ejercicio de

la acción electoral, solicita:

1. Que se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio de los votos de Asamblea Departamental del Magdalena para las elecciones de octubre de 2007, formulario E-26 AS de fecha 21 de noviembre de 2007 suscrita por los integrantes

de la Comisión Escrutadora Departamental, en cuanto declaró la elección de MARGARITA VIVES LACOUTURE como Diputada a la Asamblea Departamental del Magdalena PARA EL PERIODO 2008-2011.

2. Que se ordene cancelar la credencial a la demandada.

3. Que como consecuencia de lo anterior, el cupo correspondiente a la lista de Convergencia Ciudadana sea ocupado por la persona que en orden descendente siga en votos en dicha lista. 1.1.2. Hechos a) El 28 de octubre de 2007 se llevó a cabo el certamen electoral para elegir los miembros de la Asamblea Departamental del Magdalena, entre otros, para el periodo constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, elecciones en las cuales el Partido Convergencia Ciudadana inscribió lista con voto preferente y obtuvo 2 curules, que correspondieron a las señoras MARGARITA VIVES LACOUTURE y NIDIA ROSA ROMERO CABAS, quienes respectivamente ocuparon las dos primeras votaciones en dicha lista y fueron declaradas elegidas como Diputadas a la Asamblea del Departamento por

la Comisión Escrutadora Departamental, mediante Acta Parcial de Escrutinio de Votos, formulario E-26AS. b) La señora MARGARITA VIVES LACOUTURE estaba inhabilitada para ser elegida Diputada de la Asamblea del Departamento del Magdalena, pues su hermano NELSON VIVES LACOUTURE, dentro de los 12 meses anteriores a la elección del 28 de octubre de 2007, desempeñó el cargo de GERENTE

SECCIONAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “I.S.S.”, en el Departamento del Magdalena, por nombramiento en encargo durante el periodo inhabilitante. c) El señor NELSON VIVES fue designado como Gerente Seccional del I.S.S. mediante las Resoluciones números 4954 del 27 de octubre de 2006, 032 del 30 de enero de 2007, 2070 del 30 de abril de 2007 y 3456 del 6 de julio de 2007, expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales. Asumió en varias oportunidades así: los días 2 de noviembre de 2006, 5 de febrero de 2007, 7 de mayo de 2007 y 8 de agosto de 2007. d) El señor NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE hermano de MARGARITA VIVES LACOUTURE, en su calidad de Gerente de la Seccional del ISS en el Departamento del Magdalena, es funcionario público que ejerció autoridad o dirección administrativa en el Departamento del Magdalena dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hermana, lo que la inhabilitaría para ser Diputada del Departamento. e) En las elecciones del 28 de octubre de 2007, el Partido Convergencia Ciudadana, inscribió en su lista con voto preferente, entre otros, al señor JORGE CASTAÑO CAMAÑO, quien según el Acta Parcial de Escrutinio obtuvo el mayor número de votos entre los que no resultaron elegidos, razón por la cual el cupo correspondiente que le fue asignado a la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE, debe ser ocupado por la persona que en forma descendente en la

misma lista electoral siga en votos a los declarados elegidos. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Dice el demandante que se violó el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que consagra como causal de inhabilidad para ser elegido diputado el parentesco de los elegidos con personas que ejerzan autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo Departamento. Según el accionante, demostrada la inhabilidad deviene consecuencialmente la nulidad de la elección, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Insiste en que MARGARITA VIVES