CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00501-01_20080327-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión al no evidenciarse la violación manifiesta alegada [P]ara que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. (…). [E]ncuentra la Sala que no existe la prueba que permita demostrar el ejercicio de autoridad administrativa por parte del señor NELSON VIVES LACOUTURE en el cargo que ocupó en el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Magdalena, especialmente en los encargos realizados como Gerente. (…). El artículo 152 del C.C.A., exige para la procedencia de la medida precautelativa de suspensión provisional la existencia de una manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la nulidad, en este caso el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, lo cual no se evidencia en el presente caso. De la confrontación de la norma con los hechos y documentos públicos aportados al plenario no puede deducirse prima facie la infracción de la disposición contenida en el artículo numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por lo que, a juicio de la Sala, no se reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 152, numeral 2, del C.C.A., lo

que impide la prosperidad de la medida materia de apelación. Por tanto, se debe confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena en auto de fecha 14 de diciembre de 2007, mediante el cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2.008) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00501-01

Actor: ANDRÉS OSPINO OROZCO

Demandado: MARGARITA VIVES LACOUTURE - DIPUTADA DEPARTAMENTO DE MAGDALENA Referencia: Recurso de apelación Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2007 del Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la señora

MARGARITA VIVES LACOUTURE, como Diputada del Departamento de Magdalena.

I. Antecedentes

1. La demanda El ciudadano ANDRES OSPINO OROZCO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Magdalena, solicita la nulidad del acto que declaró la elección de la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE, como Diputada del Departamento de Magdalena para el período del 1º de enero de 2008 al 31 de

diciembre de 2011, contenido en el Acta Parcial de Escrutinios, del 21 de noviembre de 2007, expedida por la Comisión Escrutadora Departamental. Que como consecuencia, se ordene la cancelación de la credencial que acredita a la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE, como Diputada a la Asamblea del Departamento y que su cupo en la lista del partido Convergencia Ciudadana, sea ocupado por la persona que en forma descendente en la lista electoral siga en votos. Sostiene el demandante que la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE, se hallaba inhabilitada para ser elegida para la Asamblea del Departamento de Magdalena, porque su hermano NELSON EDUARDO VIVES LACOUTURE, dentro de los 12 meses anteriores a la elección del 28 de octubre de 2007, desempeñó el cargo de Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales I.S.S., en el Departamento de Magdalena, para el cual fue designado a través de Resolución No 4954 del 27 de octubre de 2006, Resolución No 032 de 2007, Resolución No 2070 de 2007 y Resolución 3456 del 6 de julio de 2007, expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales y que asumió respectivamente desde los días 2 de noviembre de 2006, 5 de febrero, 7 de mayo y 8 de agosto de 2007. Dice que el cargo desempeñado por su hermano, dentro de los 12 meses anteriores a la elección, inhabilitaba a la Diputada, al tenor del artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000, que consagra la inhabilidad para ser inscrito

como candidato y elegido Diputado a quienes tengan vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo Departamento. A juicio del demandante, en este cargo se ejerció autoridad administrativa y ello configura la inhabilidad alegada. En la demanda se solicitó la medida de suspensión provisional del acto demandado.

2. De la Suspensión Provisional El actor solicitó la medida de Suspensión Provisional del acto de elección demandado, por considerar que, existe una violación directa al artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000.

El Tribunal Administrativo de Magdalena mediante auto de fecha diciembre 14 de 2007 decide negar la solicitud de Suspensión Provisional impetrada en uno de los acápites de la demanda, pues no observó prima facie la vulneración de la norma que el demandante estima infringida por el acto acusado. Agregó el Tribunal, que no están aportados elementos con el valor probatorio requerido para que con la sola confrontación de los documentos obrantes en el plenario, se determine si efectivamente el funcionario con que se predica la inhabilidad, laboró en la Entidad que se menciona y si éste ejerció autoridad civil, política o administrativa en el Departamento del Magdalena.

3. El recurso de apelación El demandante disiente de la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, reiterando los argumentos plasmados en la demanda frente a la configuración de la inhabilidad estipulada en el numeral 5 del artículo 33 de la Ley

617 de 2000. Para el demandante no es de recibo la afirmación contenida en la parte motiva del auto recurrido, donde se alude a que no se encuentran aportados elementos con el valor probatorio requerido para que, con la sola confrontación de los documentos obrantes en el plenario, se determine si efectivamente el funcionario con que se predica la inhabilidad laboró en la Entidad que se menciona y si ejerció autoridad civil, política o administrativa en el Departamento. El demandante argumenta que es suficiente la copia auténtica del acto demandado, de los certificados auténticos de Registros de Nacimiento de la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE y NELSON VIVES LACOUTURE y la designación y posesión de este último como Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales. Además, a juicio del demandante, se encuentra demostrado que el señor NELSON VIVES LACOUTURE, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No 0464 de 2007, proferida por la Presidencia del I.S.S., realiza funciones de control interno como presidente del Subcomité de los Sistemas de Control Interno, Gestión de Calidad y Desarrollo Administrativo del Instituto, y en ese orden de ideas ejerce autoridad o dirección administrativa, como la que se endilga a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno.

II. CONSIDERACIONES 1. - El artículo 152 del C.C.A. al establecer la medida precautelativa de suspensión provisional dispone: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o

por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Como lo establece la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere del caso, aflore sin necesidad de detenidos análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior. 2.Vistos los argumentos en que fundamenta la decisión el Tribunal Administrativo de Magdalena y los que presenta el actor en el recurso de apelación, observa la Sala que las actas de posesión del señor NELSON VIVES LACOUTURE como Gerente Seccional del I.S.S., debidamente autenticadas, aportadas por el demandante, son prueba de la vinculación con el Instituto de los Seguros Sociales,

Seccional Magdalena. Igualmente, de los documentos públicos allegados al expediente se deduce la relación de parentesco de la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE y el señor NELSON VIVES LACOUTURE, así como de la elección de la primera como Diputada del Departamento de Magdalena.

3. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que no existe la prueba que permita demostrar el ejercicio de autoridad administrativa por parte del señor NELSON VIVES LACOUTURE en el cargo que ocupó en el Instituto de Seguros Sociales,

Seccional Magdalena, especialmente en los encargos realizados como Gerente. Para poder determinar si se configura la inhabilidad prevista en el artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000, respecto de la señora MARGARITA VIVES LACOUTURE para ser electa Diputada del Departamento de Magdalena, debe aparecer demostrado de manera manifiesta el ejercicio de autoridad política, civil o administrativa en el Departamento, por parte del señor NELSON VIVES LACOUTURE, condición que no aparece acreditada, toda vez que el material probatorio obrante en el expediente es insuficiente y sólo da cuenta de la posesión del señor NELSON VIVES LACOUTURE como Gerente del I.S.S. Seccional Magdalena, y su relación de parentesco con la electa Diputada. El artículo 152 del C.C.A., exige para la procedencia de la medida precautelativa de suspensión provisional la existencia de una manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la nulidad, en este caso el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, lo cual no se evidencia en el presente caso. De la confrontación de la norma con los hechos y documentos públicos aportados al plenario no puede deducirse prima facie la infracción de la disposición contenida en el artículo numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, por lo que, a juicio de la Sala, no se reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 152, numeral 2, del C.C.A., lo que impide la prosperidad de la medida materia de apelación.

Por tanto, se debe confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena en auto de fecha 14 de diciembre de 2007, mediante el cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Confirmar el numeral 2 del auto de fecha 14 de diciembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por el cual se negó la suspensión provisional del acto de elección de MARGARITA VIVES LACOUTURE como Diputada por el Departamento del Magdalena. Ejecutoriado el presente auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario