CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00531-01_20080417-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca la decisión y por ende se niega la medida al no evidenciarse la violación alegada Según lo establece el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación entre la norma y los documentos públicos allegados con la solicitud. (…). En el sub – examine debe establecerse si procedía suspender el acto administrativo demandado en virtud a la infracción manifiesta que advirtió el Tribunal del artículo 8°, inciso 2, del Decreto 2241 de 1986. (…). [L]a Sala advierte que en virtud de la integración normativa sobre la regulación de la materia, que se impone, ante la actual coexistencia con este artículo de las disposiciones contenidas en los artículos 299 y 179 de la Constitución Política y del artículo 33 de la ley 617 de 2000, normas que de manera especial reglamentan las inhabilidades de los Diputados como desarrollo de la norma superior, determinar los alcances de la causal obliga a efectuar una armonización normativa, no propia de llevar a cabo en esta etapa procesal. De esta manera, el análisis de la disposición que se consideró infringida, implica examen y determinación de su vigencia, a raíz de la expedición de la Carta Política de 1991 que impuso al Legislador la adopción de un régimen de

inhabilidades para los Diputados. Por tanto, no es posible predicar con grado de evidencia plena la transgresión que el Tribunal considero que se presenta en el sub – lite. Tal conclusión exige realizar un examen respecto de la vigencia de la norma en el ordenamiento jurídico. (…). De esta manera, al no aparecer acreditada prima facie la violación que dio lugar a acceder a la medida cautelar, causal a cuyo ámbito se circunscribe la competencia de la Sala como Tribunal ad quem, puesto que a las voces del artículo 357 del C.P.C., la apelación se entiende ejercida en lo desfavorable, procede revocar el auto recurrido en su numeral II lo cual implica que se deniega la suspensión provisional del acto de elección.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00531-01

Actor: GABRIEL ENRIQUE VICIOSO JIMÉNEZ

Demandado: SANDRA MILENA RAMIREZ CAVIEDES - DIPUTADA

DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA PERIODO 2008-2011

Referencia: Recurso de apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada, doctora SANDRA MILENA RAMIREZ CAVIEDES en contra de la

providencia del veintinueve de enero de 2008 dictada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual se suspendió provisionalmente el acta de escrutinio de votos para la asamblea del 21 de noviembre de 2007, en cuanto a sus efectos respecto de la declaratoria de la demandada como Diputada electa del departamento del Magdalena para el periodo del 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.

I. ANTECEDENTES El actor en acápite que hace parte del escrito de demanda solicitó y sustentó la petición de suspensión provisional del acto E-26 AS del 28 de noviembre de 2007, en cuanto declaró la elección de la señora SANDRA MILENA RAMIREZ CAVIEDES como Diputada para la Asamblea del departamento de Magdalena para el período de 2008 - 2011.

Como sustento de la solicitud alega que la elegida se encuentra incursa en la causal inhabilitada prevista en el artículo 8, inciso 2, del Decreto 2241 de 1986, por las siguientes razones: La elegida se desempeñó en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de  Planeación de la Gobernación del Departamento, equivalente al de Secretario de Planeación del Departamento dentro del periodo inhabilitante, que conforme a lo señalado en el artículo 33 de la ley 152 de 1994, coincide con el cargo de Secretario de Planeación Departamental. Que el 21 de junio de 2007 la demandada fue nombrada por el Gobernador  del Departamento del Magdalena mediante Decreto 356 en el cargo de Jefe de la

Oficina Asesora de Planeación, código 115, grado 03, del cual se posesionó al día siguiente según consta en acta N° 0248. Mediante Decreto 417 del 27 de junio de 2007 el Gobernador del  Departamento del Magdalena declaró insubsistente el nombramiento de SANDRA

MILENA RAMIREZ CAVIEDES.

Que incurre la elegida también en la causal prevista en la Ley 617 de 2000,  artículo 33, numeral 3° porque se desempeñó como Jefe de la Oficina Asesora de Planeación de la Gobernación del Departamento del Magdalena en el cual ejerció autoridad civil, política y administrativa dentro del periodo de inhabilidad previsto en la norma. Alega que también incurre en esta causal por el ejercicio, 12 meses antes  de su elección, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04 de la Planta del Despacho del Gobernador del Departamento, al desempeñar funciones relativas con la administración del Plan de Compras del Departamento.

II. LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 29 de enero de 2008 el Tribunal Administrativo del Magdalena suspendió provisionalmente el acto acusado, en cuanto se refiere a la elección de la señora SANDRA MILENA RAMIREZ CAVIEDES como Diputada de la

Asamblea del Departamento del Magdalena. Señala que la causal de inhabilidad se configura en aquellas personas que aspiran a ser diputados y se desempeñaron en cualquiera de las dignidades oficiales de alcaldes de capital de departamento o de municipalidades con más de 300.000

habitantes, contralores departamentales y secretarios de la gobernación. Considera del análisis de la documental obrante en el expediente que el cargo de JEFE DE OFICINA ASESORA DE PLANEACIÒN que desempeñó la demandada, viene a ser la nueva denominación que adoptó el cargo de Secretario de Planeación, en virtud a que el artículo 33 de la Ley 152 de 1994, equipara dichos cargos. Además, que en virtud del Decreto Departamental 227 del 18 de mayo de 2007, se generó un cambio de denominación en el cargo de Secretario de Planeación al de Oficina Asesora de Planeaciòn, situación que es ratificada por el artículo séptimo del referido Decreto. Explica que mediante el Decreto Departamental N° 1557 del 7 de abril de 2006, se delegaron y desconcentraron funciones y se fijan procedimientos en materia de contratación administrativa en el Departamento del Magdalena. Sostiene que para acreditar la causal se allegaron documentos de los cuales se probó que la demandada fungió en calidad de Secretaria de Despacho en la Gobernación de Magdalena, a escasos cuatro meses de ser electa como diputada en el mismo departamento, situación que pugna con el ordenamiento superior, contenido en el artículo 8° del Decreto 2481 de 1986, motivo por el cual, accede a la medida precautelatoria, sin necesidad de avocar el examen de las demás disposiciones consideradas como infringidas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión que accedió a suspender provisionalmente el acto acusado, en cuanto declaró

electa a SANDRA MILENA RAMIREZ CAVIEDES como Diputada del Departamento de Magdalena periodo 2008 -2011. Indica que no comparte la providencia impugnada, por los siguientes motivos: Que el Tribunal no advirtió que el señalado artículo 8° del Decreto 2241 de  1986, es insubsistente desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, específicamente con lo previsto en el artículo 299 Superior. Con la expedición de la Ley 617 de 2000 se reguló de manera integral lo  relativo a las inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, norma de carácter especial y de obligatoria aplicación en consideración a los principios de hermenéutica jurídica y a lo preceptuado en el artículo 3° de la Ley 153 de 1887. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se ordenó en  su artículo 380 la derogatoria de la Constitución de 1986 y de sus reformas. De esta manera señala que la disposición considerada por el Tribunal fue  expresamente derogada y no es posible su aplicación. Refiere que pese a que existe claridad sobre la insubsis tencia del artículo 8° del Decreto 2241 de 1986, ocurre que además, durante los tres días en que se desempeñó como Jefe de la Oficina Asesora de Planeacion Departamental, no firmó acto administrativo, ni contrató o convenio, ni participó en Consejos de Gobierno, diligencias, audiencias, comités, juntas o reuniones departamentales, según se acredita con certificado expedido por la Secretaría General del

Departamento y la Jefe (E) de la Oficina Asesora de Planeación, circunstancia que demuestra que no existió oportunidad de que ejerciera autoridad política, civil o administrativa. Por lo expuesto solicita se revoque la suspensión provisional decretada mediante auto del 29 de enero de 2008, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establece el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación entre la norma y los documentos públicos allegados con la solicitud. Esta violación debe ser de tal magnitud en su evidencia que no amerite de ningún esfuerzo analítico severo, toda vez que es de la esencia de esta institución que la infracción emane como un resultado incuestionable de la observación directa o a través de los documentos allegados con la demanda, con la norma a la que debía sujetarse el acto, aspectos constitutivos de la sustentación de la medida excepcional.

En el sub – examine debe establecerse si procedía suspender el acto administrativo demandado en virtud a la infracción manifiesta que advirtió el Tribunal del artículo 8°, inciso 2, del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”.

El artículo en cita dispone: “Artículo 8°. El Presidente de la República, los Ministros y Viceministros del Despacho, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo

de Estado, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, los Jefes de departamentos administrativos y el Registrador Nacional del Estado Civil, no podrán ser elegidos miembros del Congreso sino un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones. Tampoco podrán ser elegidos miembros del congreso o Diputados los Gobernadores, los Alcaldes de capitales de departamento o de ciudades con más de trescientos mil habitantes, los Contralores Departamentales y los Secretarios de Gobernación, sino un año después de haber cesado en el ejercicio de sus funciones; ni tampoco cualquier otro funcionario que seis meses antes de la elección haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar en la Circunscripción electoral respectiva. Aunque ciertamente esta norma señala qué personas no pueden ser elegidos como Diputados, la Sala advierte que en virtud de la integración normativa sobre la regulación de la materia, que se impone, ante la actual coexistencia con este artículo de las disposiciones contenidas en los artículos 2991 y 1792 de la Constitución Política y del artículo 333 de la ley 617 de 2000, normas que de manera especial reglamentan las inhabilidades de lo Diputados como desarrollo de la norma superior, determinar los alcances de la causal obliga a efectuar una armonización normativa, no propia de llevar a cabo en esta etapa procesal. De esta manera, el análisis de la disposición que se consideró infringida, implica examen y determinación de su vigencia, a raíz de la expedición de la Carta Política de 1991 que impuso al Legislador la adopción de un régimen de inhabilidades para los Diputados. Por tanto, no es posible predicar con grado de

evidencia plena la transgresión que el Tribunal considero que se presenta en el sub – lite. Tal conclusión exige realizar un examen respecto de la vigencia de la norma en el ordenamiento jurídico o, dicho de otra forma como lo plantea el recurrente, establecer si hoy en día es insubsistente en virtud a la operancia de las reglas generales sobre aplicación y validez de las leyes, como lo dispone la Ley 153 de 1887. De esta manera, al no aparecer acreditada prima facie la violación que dio lugar a 1 ARTICULO 299. Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de

2007. Entra a regir a partir del 1o. de enero de 2008. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.

EL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS SERÁ FIJADO POR LA LEY. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. 2 ARTICULO 179. No podrán ser congresistas:

1. (…)

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. (…)

3 ARTICULO 33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá

ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

1. (…)

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. acceder a la medida cautelar, causal a cuyo ámbito se circunscribe la competencia de la Sala como Tribunal ad quem, puesto que a las voces del artículo 357 del C.P.C., la apelación se entiende ejercida en lo desfavorable, procede revocar el auto recurrido en su numeral II lo cual implica que se deniega la suspensión provisional del acto de elección de la señora SANDRA MILENA RAMÍREZ CADAVIEDES como Diputada del Departamento de Magdalena, contenido en el acta parcial del escrutinio de los votos del 21 de noviembre de 2007, expedida por la comisión escrutadora (formulario E-26 AS).

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- Revocar el numeral II del auto del 29 de enero de 2008 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto accedió a decretar la suspensión provisional del acto demandado, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO