CE-SECCION QUINTA-47001-23-31-000-2007-00533-01_20080417-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional del acto de elección / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se confirma la decisión al no evidenciarse la violación manifiesta alegada [D]e la simple confrontación entre el acto acusado y los documentos que obran en el expediente no es posible advertir la violación del citado artículo 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000 en el grado de ostensible y manifiesta que exige el artículo 152, numeral, del C.C.A., para la prosperidad de la suspensión provisional. Como lo advirtió el a-quo, es necesario acudir al análisis de otras normas legales, la evaluación concreta de las funciones del Gerente así como de las pruebas, lo cual es propio del fallo de fondo. Por consiguiente, la Sala confirmará la providencia impugnada en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 47001-23-31-000-2007-00533-01

Actor: ANTONIO FLORENTINO MOJICA

Demandado: MARGARITA VIVES LACOUTURE - DIPUTADA A LA

ASAMBLEA DEL MAGDALENA PERIODO CONSTITUCIONAL 2008-2011

Referencia: Recurso de apelación

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 1º. de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó una suspensión provisional del acto que declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture Diputada a la Asamblea del Magdalena para el periodo constitucional 2008-2011.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El ciudadano Antonio Florentino Mojica ejerció la acción pública de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture como Diputada a la Asamblea del Magdalena para el periodo constitucional 2008 a 2011, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos, Formulario E-26-AS. 2.- La solicitud de suspensión provisional. En capítulo especial de la demanda se solicita la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de esa solicitud se invoca la violación manifiesta del artículo 33, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000 en cuanto dispone que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado, “Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento”. Sostiene que dentro de los doce meses anteriores a la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture como Diputada a la Asamblea del Magdalena, su

hermana, Señora Ana Beatriz Vives Lacouture, ostentó la calidad de Gerente (e) de la Central de Transporte de Santa Marta y ejerció funciones que implican ordenación del gasto, pues le correspondió ordenar el pago de la nómina de la segunda quincena del mes de agosto y de las dos quincenas del mes de septiembre de 2007. Sostiene que la designación de la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture como Gerente de la Central de Transporte de Santa Marta, la facultó para ejercer autoridad o dirección administrativa dentro del periodo inhabilitante en el departamento del Magdalena. 3.- La providencia impugnada. El Tribunal Administrativo del Magdalena negó la suspensión provisional solicitada. Como fundamento de esa decisión adujo que no se demostró la violación de la norma que el demandante invoca como vulnerada por el acto acusado y que los documentos aportados no permiten concluir que la funcionaria de quien se deriva la inhabilidad efectivamente se hubiese posesionado y ejercido autoridad civil, política o administrativa en el Departamento del Magdalena. Sostuvo que para llegar a una conclusión sobre el particular se requiere un estudio que excede la competencia atribuida al juez en esta etapa del proceso. 4.- La impugnación. El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del 1º de febrero de 2008 con el objeto de que se revoque el numeral 1º, inciso segundo del literal b) del auto admisorio de la demanda que ordenó notificar a todos los diputados del Departamento del Magdalena en la forma dispuesta en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 233 del C.C.A., así como también el numeral 2º que negó la

suspensión provisional del acto acusado. Como el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió dicho recurso únicamente en cuanto se dirigió contra la decisión desfavorable a la medida provisional, la Sala se limitará a estudiar los motivos de inconformidad propuestos en torno a la misma, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. No son necesarias grandes elucubraciones jurídicas para acceder a la suspensión provisional del acto acusado, pues la inhabilidad planteada se verifica de la simple confrontación entre el artículo 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000 y las pruebas allegadas con la demanda. Para ese efecto no es preciso demostrar la posesión de la persona elegida como diputada sino el vínculo de parentesco entre esta y el funcionario que dentro de los doce meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar dentro del respectivo departamento, hechos que se demuestran con la fotocopia autenticada del acto administrativo que declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture, Formulario E-26-AS, los registros civiles de nacimiento de las hermanas Margarita y Ana Beatriz Vives Lacouture y los documentos que se aportaron para demostrar el ejercicio del cargo de Gerente de la Central de Transporte de Santa Marta Ltda. por esta última, los que fueron oportunamente aportados. 2º. La Central de Transporte de Santa Marta Ltda. es una empresa industrial y comercial de Estado encargada de la administración y operación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera en la ciudad de Santa Marta. Sus empleados tienen la categoría de trabajadores

oficiales y su vinculación se hace mediante una relación contractual y no mediante una legal y reglamentaria, razón por la cual no existen actos de nombramiento ni de posesión. 3º. Por ese motivo no existe acta de posesión de la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture como Gerente encargada de la empresa, quien desempeñó funciones propias de ese cargo entre el 23 de agosto y el 30 de septiembre de 2007, es decir dentro de los doce meses anteriores al 28 de octubre de 2007, fecha en que fue elegida su hermana Margarita como Diputada a la Asamblea del Magdalena. En ejercicio de ese cargo cumplió funciones como las de seleccionar, nombrar, trasladar y remover personal de la empresa, y ordenar el gasto, funciones que entrañan el ejercicio de autoridad administrativa. Además, aquella es titular del cargo de Subgerente Administrativa y Financiera, antes Jefe de División Administrativa-Financiera, que conforme a los estatutos de la empresa tiene asignadas funciones que igualmente implican el ejercicio de autoridad administrativa, entre ellas, las de imponer sanciones disciplinarias. 4º. La Central del Transportes de Santa Marta Ltda., y por ende su Gerente, ejerce competencias administrativas en el Distrito de Santa Marta cuya jurisdicción se encuentra comprendida dentro del territorio del Departamento del Magdalena. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado, pues el artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los procesos

relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de la elección de los diputados a las Asambleas Departamentales. El proceso que promueve en este caso está orientado a obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture como Diputada a la Asamblea del Magdalena. El asunto a resolver.- El demandante, Antonio Florentino Mojica, interpuso recurso de apelación contra el auto del 1º de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo del Magdalena que negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture Diputada a la Asamblea del Magdalena. Afirma que la demandada se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que consagra en el artículo 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000, pues dentro de los 12 meses anteriores a la elección su hermana, Ana Beatriz, desempeñó el cargo de Gerente (e) de la Central de Transportes de Santa Marta, cargo que le implicó el ejercicio de autoridad administrativa. Esa disposición, en lo pertinente, consagra lo siguiente: “ Artículo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: ………..

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; (…)”

(Negrillas y subrayas fuera de texto).

De manera que para que se configure la inhabilidad para ser elegido Diputado a las Asambleas Departamentales derivada de esa disposición se deben demostrar los siguientes supuestos:

1. Que exista vínculo por matrimonio, unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil;

2. Que ese vinculo sea con un funcionario;

3. Que el funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar;

4. Que ese ejercicio se haya dado dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección en el respectivo municipio.

A folios 107 a 124 obra fotocopia autenticada e integra del Acta Parcial del Escrutinio de los Votos para la Asamblea del Magdalena, Formulario E-26-AS, que acredita la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture en esa calidad para el periodo constitucional 2008-2011. Y con los registros civiles de nacimiento que obran a folios 15 y 16 se acredita el parentesco en segundo grado de afinidad que existe entre la elegida y la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture. Con el objeto de demostrar los demás supuestos previstos en esa norma, el demandante allegó fotocopia autenticada de los documentos que se relacionan a continuación:

1. De la Resolución número 054 del 22 de agosto de 2007, mediante la cual se encarga a la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture de la Gerencia de la Central de Transporte de Santa Marta Ltda. durante el término de vacaciones del titular del cargo (folios 44 y 45).

2. Del contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito el 4 de enero de

1995 entre el Gerente de la Central de Transporte de Santa Marta Ltda. y la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture (folio 56).

3. De las nóminas de la empresa correspondientes a la segunda quincena de agosto de 2007 y primera y segunda del mes de septiembre del mismo año, suscritas por la Señora Ana Beatriz Vives Lacouture como Gerente encargada

(folios 57 a 59).

4. Del manual de funciones de la empresa (folios 61 a 95).

De manera que se demostró que dentro del año anterior a la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture como Diputada a la Asamblea del Magdalena, su hermana Ana Beatriz, se desempeñó como Gerente (e) de esa empresa. Sin embargo esos documentos, por sí solos, no son suficientes para demostrar la manifiesta infracción del numeral 5 del artículo 33 de la ley 617 de 2000 y la consiguiente inhabilidad que se atribuye a la Diputada del Magdalena elegida mediante el acto acusado. En efecto, para llegar a una definición sobre el particular es necesario precisar la noción de autoridad administrativa cuya definición no está contenida en la norma invocada. Este concepto ha sido objeto de estudio en la jurisprudencia, la cual acude a los criterios de interpretación orgánico – naturaleza del cargoy material –naturaleza de las funcionesde quien ejerce el cargo y según las funciones desempeñadas. Así mismo se acude a la definición contenida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que no se invocó por el demandante como norma manifiestamente violada. En estas circunstancias, de la simple confrontación entre el acto acusado y los

documentos que obran en el expediente no es posible advertir la violación del citado artículo 33, numeral 5, de la Ley 617 de 2000 en el grado de ostensible y manifiesta que exige el artículo 152, numeral, del C.C.A., para la prosperidad de la suspensión provisional. Como lo advirtió el a-quo, es necesario acudir al análisis de otras normas legales, la evaluación concreta de las funciones del Gerente así como de las pruebas, lo cual es propio del fallo de fondo. Por consiguiente, la Sala confirmará la providencia impugnada en cuanto negó la suspensión provisional del acto acusado.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, RESUELVE: 1º. Se confirma el auto dictado el 1º. de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la Señora Margarita Vives Lacouture como Diputada a la Asamblea del Magdalena para el periodo 2008 a 2011. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario