CE-SECCION QUINTA-47001-23-33-000-2014-00298-01-2015

RECURSO DE APELACION - Contra auto que rechazó la demanda / RECURSO DE APELACION - Proceso era de única instancia por lo que no son susceptibles del recurso de alzada El recurso de apelación, establecido en el inciso final del artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede contra el auto que rechaza la demanda de nulidad electoral en aquellos procesos tramitados en primera instancia, el cual debe presentarse debidamente sustentado dentro de los dos días siguientes a aquel en que se notifique la decisión. En el asunto bajo estudio, el recurso de apelación propuesto por el apoderado del demandante contra el auto del 29 de septiembre de 2014, dictado en Sala por el Tribunal Administrativo del Magdalena, además de haberse propuesto de manera extemporánea, no era procedente porque a la presente demanda le correspondía otorgarle el trámite de un proceso de única instancia. Como lo establece la norma transcrita, los recursos de reposición, súplica o apelación que se interpongan contra el auto que rechaza la demanda de nulidad electoral, deben presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes a cuando se notifica la decisión, lo que no sucedió en el presente asunto, donde la providencia objeto de recurso se notificó por estado del 3 de octubre de 2014, de lo que se deriva que el demandante contaba hasta el 7 de octubre de 2014 para instaurar el recurso. Comoquiera que éste se radicó hasta el 8 del mismo mes y año, es factible señalar que la oportunidad procesal para tal efecto ya había fenecido.

Conforme con lo anterior, al no haberse atendido el criterio de ejercicio oportuno del recurso, el Tribunal Administrativo del Magdalena debió rechazar por extemporánea la apelación ejercida por el apoderado del señor Portillo Roncancio. Sumado a esta consideración, se encuentra que el proceso donde se dictó la providencia recurrida corresponde a un trámite de única instancia en razón a que de acuerdo con la información que reposa en la página web del DANE el censo poblacional del municipio de Tenerife (Magdalena) es de 12.550 personas. Así las cosas, conforme al numeral 9º del artículo 151 del C.P.A.C.A., a la demanda correspondía conocerse por el Tribunal Administrativo del Magdalena en única instancia, lo que implica que las decisiones que se adopten en dicho trámite no son susceptibles del recurso de alzada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 276

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00298-01

Actor: ELADIO ANTONIO DEL PORTILLO RONCANCIO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TENERIFE El Despacho se pronuncia sobre el recurso de apelación que interpuso el apoderado judicial del demandante, señor Eladio Antonio del Portillo Roncancio, contra el auto del 29 de septiembre de 2014, proferido por el Tribunal

Administrativo del Magdalena, mediante el cual se rechazó la demanda por carecer del requisito de procedibilidad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Eladio Antonio del Portillo Roncancio, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, demandó la elección del señor Pierino Moscote Hernández como alcalde del municipio de Tenerife

(Magdalena), con fundamento en el numeral 7° del artículo 275 del C.P.A.C.A.1 Pide que se declare la nulidad del acto administrativo2 proferido por la Comisión Escrutadora del municipio de Tenerife, mediante el cual se declaró al señor Pierino Moscote Hernández elegido como alcalde de ese ente territorial. La demanda se sustenta en que el 22 de junio de 2014 se llevaron a cabo elecciones atípicas de alcalde del municipio de Tenerife para el periodo 20142015. Que el 24 de agosto de 2011 el Consejo Nacional Electoral, mediante la Resolución 1040, dejó sin efecto la inscripción de 969 cédulas de ciudadanía en Tenerife porque las personas no residían en el municipio. Informó que una vez se realizaron las votaciones de 2014 en Tenerife consultó la página web del SISBÉN y encontró que 250 personas cuyas cédulas se habían dado de baja en 2011 sufragaron pese a no tener domicilio en ese municipio. Que, además, verificó que otros 150 votantes tampoco estaban inscritos en el SISBÉN de ese municipio porque aparecen registrados en Santa Marta, Zapatoca,

Barranquilla, Valledupar, Plato, etc. 1 “Artículo 275.- Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 7. Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción (…)”. 2 No determinó con claridad el acto administrativo a que hace referencia. 2 Sostiene que en el Corregimiento Real del Obispo del municipio de Tenerife sufragaron otras 170 personas respecto de las cuales también se logró concluir que no residen en el ente territorial porque aparecen inscritas en el SISBÉN de otras ciudades. Afirma que lo anterior demuestra que a más de 650 personas que no se encontraban habilitadas para votar en el municipio de Tenerife se les permitió inscribirse para elegir el alcalde para el periodo 2014 - 2015, circunstancia que desconoce la verdadera voluntad de quienes sí residen en el ente territorial.

2. Trámite en primera instancia La demanda se presentó ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, despacho judicial que por auto de 8 de agosto de 20143 declaró su falta de competencia para conocer de ésta porque al tratarse de la nulidad del acto de elección de un alcalde municipal, la competencia para conocer del proceso correspondía al Tribunal Administrativo del Magdalena en única o primera instancia de conformidad con los numerales 9º del artículo 151 y 8º del artículo 152 del C.P.A.C.A.

Por auto del 4 de septiembre de 20144 el Tribunal Administrativo del

Magdalena ordenó corregir la demanda para lo cual la parte actora debía: (i) aportar el traslado para notificar al demandado y, (ii) acreditar que había agotado el requisito de procedibilidad porque el cargo que se sustentaba era el de trashumancia electoral. Concedió el término de 3 días para el efecto. Dentro del término concedido el apoderado del demandante aportó copia del traslado y, respecto a acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad, manifestó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado tratándose de trashumancia electoral ello no era necesario5. En providencia de 29 de septiembre de 2014, en decisión adoptada por la Sala del Tribunal Administrativo del Magdalena, se rechazó la demanda por ausencia del requisito de procedibilidad. 3 Folios 747 y 748 del expediente. 4 Folios 758 y 759 del expediente. 5 Folios 762 a 764 del expediente. 3 Indicó que conforme al parágrafo del artículo 237 de la Constitución Política y el numeral 6º del artículo 161 del C.P.A.C.A. era obligación, antes de acudir a la jurisdicción, someter a la autoridad administrativa electoral las inconsistencias presentadas en la votación o en el escrutinio, como la trashumancia electoral, aspecto frente al cual la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció el 12 de agosto de 2013 dentro del expediente 201100652-01. Contra la anterior decisión el apoderado del demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación6. Sostuvo que la Sección Quinta del Consejo de

Estado el 29 de agosto de 2014, dentro del expediente 2014-00062-00, señaló que cuando una autoridad electoral carece de competencia para realizar escrutinios no es exigible el cumplimiento del requisito de procedibilidad. Que la Resolución 734 de 2010 del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se reglamentó ante qué autoridades debía agotarse el requisito de procedibilidad, fue declarada nula por el Consejo de Estado, lo que hacía imposible para los ciudadanos saber ante quien debía cumplirse con el requisito. Que solo hasta cuando el Congreso de la República expida una Ley Estatutaria reglamentando la materia, el requisito será exigible. Que, además, la trashumancia es una violación directa al artículo 316 de la Constitución Política y, por ello, no está enlistada como causal de nulidad electoral en los “numerales 3 y 4 del Art. 275 del C.P.A.C.A.”, razón por la que no es necesario agotar requisito de procedibilidad. Mediante auto del 13 de febrero de 20157 el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia 6 Folios 776 y 777 del expediente. 7 Folio 791 del expediente.

4 De conformidad con los artículos 1258 y 2939 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es al Despacho a quien le corresponde resolver sobre la procedencia del recurso de apelación que el apoderado del demandante presentó contra el auto del 29 de septiembre de

2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se rechazó la demanda por carecer del requisito de procedibilidad, habida cuenta que el a quo no se ocupó de establecer en que instancia se tramitaba el proceso de la referencia. 2.2 De la procedencia del recurso de apelación El recurso de apelación, establecido en el inciso final del artículo 276 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede contra el auto que rechaza la demanda de nulidad electoral en aquellos procesos tramitados en primera instancia, el cual debe presentarse debidamente sustentado dentro de los dos días siguientes a aquel en que se notifique la decisión. La norma en comento al respecto, señala: “Artículo 276. Trámite de la demanda. (…) Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”. (Negrita fuera de texto) En el asunto bajo estudio, el recurso de apelación propuesto por el apoderado del demandante contra el auto del 29 de septiembre de 2014, dictado en Sala por el 8 “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los

numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 9 “ARTÍCULO 293. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o al Consejo de Estaco. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito.

2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes.

3. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados para la primera instancia.

4. La apelación contra los autos se decidirá de plano.

5. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representarte”. (Negrita fuera de texto)

5 Tribunal Administrativo del Magdalena, además de haberse propuesto de manera

extemporánea, no era procedente porque a la presente demanda le correspondía otorgarle el trámite de un proceso de única instancia. Como lo establece la norma transcrita, los recursos de reposición, súplica o apelación que se interpongan contra el auto que rechaza la demanda de nulidad electoral, deben presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes a cuando se notifica la decisión, lo que no sucedió en el presente asunto, donde la providencia objeto de recurso se notificó por estado del 3 de octubre de 201410, de lo que se deriva que el demandante contaba hasta el 7 de octubre de 2014 para instaurar el recurso. Comoquiera que éste se radicó hasta el 8 del mismo mes y año11, es factible señalar que la oportunidad procesal para tal efecto ya había fenecido. Conforme con lo anterior, al no haberse atendido el criterio de ejercicio oportuno del recurso, el Tribunal Administrativo del Magdalena debió rechazar por extemporánea la apelación ejercida por el apoderado del señor Portillo Roncancio. Sumado a esta consideración, se encuentra que el proceso donde se dictó la providencia recurrida corresponde a un trámite de única instancia en razón a que de acuerdo con la información que reposa en la página web del DANE12 el censo poblacional del municipio de Tenerife (Magdalena) es de 12.550 personas. Así las cosas, conforme al numeral 9º del artículo 151 del C.P.A.C.A., a la demanda correspondía conocerse por el Tribunal Administrativo del Magdalena en única instancia, lo que implica que las decisiones que se adopten en dicho trámite

no son susceptibles del recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- RECHAZAR el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Eladio Antonio del Portillo Roncancio contra el auto de 19 de septiembre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 Folio 169 y 770 del expediente. 11 Folios 772 a 775 del expediente. 12 Al expediente no se aportó certificación expedida por el DANE sobre el número de habitantes del municipio. 6 SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado 7