CE-SECCION QUINTA-47001-23-33-000-2017-00191-01_20180201-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Término para recurrir el auto que admite la demanda / RECURSO DE APELACIÓN – Presentación extemporánea de escrito de adición El proceso electoral no establece cuál es el término con el que cuentan las partes para recurrir el auto que admite la demanda, y decide sobre la suspensión provisional, toda vez que el inciso final del artículo 277 del CPACA se limita a señalar que dicha providencia es pasible del recurso de apelación, si el proceso es de dos instancias, pero nada establece respecto al lapso para formular este recurso (…) En este orden de ideas, y en aplicación del artículo 296 del CPACA, es viable acudir a las normas que sobre el punto se consagran para el proceso ordinario. Específicamente, el numeral 2º artículo 244 ibídem sobre la apelación de autos dictados por fuera de audiencia (…) La citada regla aplicada al caso concreto, impone señalar que el recurso de apelación debía presentarse, sustentarse y demás dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia, y que solo en ese término el recurrente podía adicionar sus argumentos (…) Por lo anterior, y ante la extemporaneidad del escrito de adición, la Sala no tomará en cuenta los argumentos ahí vertidos pues, se insiste, aquellos se presentaron por fuera el término que la ley estableció para interponer el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 NUMERAL 2

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente contra acto electoral que no

está produciendo efecto alguno Le corresponde a la Sección analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto a través del cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo 20162019, en la materia recurrida por el apelante (…) La medida cautelar de suspensión provisional pretende que la autoridad judicial suspenda los efectos jurídicos de un determinado acto, de manera temporal, hasta que se decida de manera definitiva sobre su legalidad (…) Lo anterior significa que, no tiene ningún sentido decretar -ni tampoco confirmaruna medida de suspensión provisional de los efectos de un acto electoral, que no está produciendo efecto alguno (…) Finalmente, es importante aclarar a las partes que el hecho de que se deje sin efectos la suspensión provisional no implica que el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 recobre sus efectos, toda vez que, se insiste, los mismos fueron cercenados por el Concejo Distrital en la Resolución Nº 68 de 6 de junio de 2017 antes citada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00191-01

Actor: EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA

Demandado: ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN–CONTRALOR DE SANTA

MARTAPERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Apelación Suspensión Provisional Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en auto del 6 de junio de 2017, a través del cual se admitió la demanda electoral de la referencia y se decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor Ropaín como Contralor Distrital, únicamente, respecto de esta última decisión.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Edilson Miguel Palacios Castañeda demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad del Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017, a través de la cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo constitucional 2016-2019.

Del análisis de la demanda, así como de los demás documentos aportados la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.1 Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida dentro del radicado Nº 47000-23-33-002-2016-00074-02 (Acumulado), la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor Wilfrido

Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor de Santa Marta para el periodo 20162019. En esta misma providencia, se concluyó que la declaratoria de nulidad implicaba que el concejo distrital debía elegir a un nuevo contralor de la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016. 1.2 En auto del 16 de enero de 2017, la Sección Quinta rechazó la solicitud de aclaración del fallo en comento, toda vez que aquella se presentó por fuera del término que al efecto previó el artículo 292 del CPACA, razón por la que la sentencia del 7 de diciembre de 2016 quedó en firme y ejecutoriada. 1.3 Después de proferida la sentencia electoral, los participantes de la convocatoria iniciada para proveer el cargo de contralor distrital formularon acción de tutela contra el Concejo de Santa Marta (Fl. 148). 1.4 La citada acción constitucional correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta, autoridad judicial que mediante fallo del 17 de marzo de 2017 amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó al concejo distrital, entre otros, que: “expidiera una resolución que adicione, modifique o aclare la Convocatoria Publica Nº 098 de noviembre de 2015 para la elección del Contralor de Santa Marta, disponiendo que se practique una nueva prueba de conocimientos, de competencias o habilidades laborales con la elaboración del respectivo cronograma, aclarándose en específico los siguientes puntos (…)”1.

En esta misma providencia, además, se fijó el cronograma que debía seguir de forma irrestricta el Concejo Distrital de Santa Marta para realizar la elección del contralor y se profirieron otras ordenes tendientes a regular el procedimiento eleccionario (Fl. 170 a171). 1.5. A través de Resolución Nº 020 del 24 de marzo de 2017, el Concejo de Santa Marta acató la decisión constitucional referenciada en el numeral anterior y, por ende, adicionó la convocatoria iniciada en el año 2015 y fijó nuevo cronograma para la realización de las pruebas de conocimientos (Fl. 50 a 61). 1.6 Entre el 5 y el 13 de abril de 2017 el concejo expidió varios actos administrativos con el propósito de acatar el cronograma fijado en la Resolución Nº 020 de 24 de marzo de 2017 y, por consiguiente, para dar cumplimiento al fallo de tutela (Fl. 63 a 122). Específicamente, el 15 de abril de 2017 expidió la Resolución Nº 056 “por medio de la cual la mesa directiva del Concejo Distrital de Santa Marta establece de manera definitiva la lista de seleccionables de la convocatoria pública de méritos para proveer el cargo de contralor distrital de Santa Marta para la culminación del periodo institucional 2016-2019”. Entre la lista de “seleccionables” se encontraban tanto el demandado, como el demandante (Fl. 118.) 1.7 El 17 de abril de 2017, mediante Acta Nº 043 el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín -demandado

dentro del proceso de la referenciacomo Contralor de Santa Marta para lo que resta del periodo 2016-2019 (Fl. 37 a 47). 1.8 Mediante fallo del 15 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta revocó la decisión del 17 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, 1 Reverso del folio 170 del expediente declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por los participantes de la convocatoria pública (Fl. 105 a 120). 1.9 Mediante Resolución Nº 068 del 06 de junio de 2017, el Concejo Distrital de Santa Marta decidió dejar sin efectos, entre otros, el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 a través de la cual se había elegido al señor Ropaín como Contralor de esa entidad territorial (Fl. 701 a 703) 1.10 El 14 de junio de 2017, el Concejo Distrital mediante Acta Nº 69 declaró la elección del señor Edilson Miguel Palacios Castañeda -demandante del proceso de la referenciacomo Contralor Distrital de Santa Marta. A juicio del accionante, el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 contentiva del acto de elección del señor Alfredo Ropaín se encuentra viciada de nulidad, puesto que se configuraron las siguientes causales de nulidad:  Falsa motivación, toda vez que el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 decayó al desaparecer la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2017. En

este sentido, el accionante explicó que con la decisión del 15 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, que revocó el fallo de tutela de primera instancia, el acto acusado decayó, toda vez que aquel se fundamentó, única y exclusivamente en la orden del juez constitucional. A lo que suma que el acto acusado, así como todo el procedimiento que lo precedió desconoció la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 7 de diciembre de 2016, en la que se ordenó que la elección del nuevo contralor debía tener en cuenta la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016.  Violación de las normas en la que debía fundarse, especialmente los artículos 6 y 13 de la Constitución, así como los artículos 3, 87, 88 y 97 del C.P.A.C.A. A juicio del actor, las citadas disposiciones se encuentran transgredidas, porque la duma distrital expidió un acto que contrarió la orden del juez electoral del 7 de diciembre de 2016.  Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, ya que no se tuvo en cuenta a los demás participantes de la convocatoria y cuyo nombre se encontraba en la lista de elegibles. En este sentido, aseguró que el acto acusado transgredió sus derechos, habida cuenta que era él quien había alcanzado la puntación más alta dentro de la lista de la cual, por orden del Consejo de Estado, el concejo distrital debía elegir al nuevo contralor de Santa Marta.

 Falta de competencia, debido a que el concejo distrital estaba “atado” por el fallo del 7 de diciembre de 2016. Para el demandante al elegir a una persona cuyo nombre no estaba en la lista a la que aludió el Consejo de Estado, la designación del demandado se realizó sin competencia.

2. La solicitud de suspensión provisional A través de escrito anexo a la demanda2, el señor Palacios Castañeda solicitó que se: i) suspendieran provisionalmente los efectos del Acta Nº 043 de 17 de abril de 2017; ii) ordenara al concejo distrital que diera cumplimiento al fallo del 7 de diciembre de 2016 y iii) ordenara a la duma distrital realizar la elección correspondiente, pero respetando el orden de la lista de elegibles. Para sustentar sus peticiones, expuso los siguientes argumentos que la Sala resume así: 2.1 Señaló que el procedimiento que precedió la designación del señor Ropaín era ilegal, ya que el concejo distrital debió ceñirse únicamente a lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de diciembre de 2016. 2.2 Aseguró que la acción de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta fue revocada por el superior jerárquico el 15 de mayo de 2017, de forma que el fundamento tanto fáctico, como jurídico del acto acusado había desaparecido, lo que implicaba que aquel no podía mantenerse en sus efectos. 2.3 Afirmó que el juez de tutela - Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones

de Conocimiento de la ciudad de Santa Martadesbordó sus competencias no solo, porque pasó por alto la orden del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, sino porque, además, su decisión derivó en que una persona ajena a la lista de elegibles resultara electa. 2.4 Sostuvo que con el acto acusado se desconocieron los derechos de quienes conformaban la lista de elegibles, pese a que aquella era inmodificable por establecer derechos particulares. Para el accionante, era él quien debió resultar electo, ya que ostentaba el primer puesto en la lista de elegibles y, por consiguiente, según su criterio, la elección acusada transgredió “sus derechos adquiridos”. 2.5 Finalmente, explicó que en el caso concreto se reunían todas las condiciones que el artículo 231 del CPACA estipulaba para la procedencia de la medida cautelar, toda vez que: i) se buscaba proteger provisionalmente el objeto del proceso y la sentencia: ii) el acto acusado contenía una ilegalidad manifiesta, puesto que sus fundamentos facticos y jurídicos decayeron, iii) la demanda estaba fundada razonablemente en derecho, iv) el actor es el titular de los derechos demandados y v) era menos gravoso para el interés público conceder la medida que negarla.

3. El auto recurrido Se trata del adoptado por el Tribunal Administrativo del Magdalena del 6 de junio de 2017, a través del cual resolvió: 2 Visible a folios 1 a 8 del cuaderno de medidas cautelares. << (…) 9. Suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017, mediante el cual el Concejo Distrital de Santa

Marta nombró (sic) al señor ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN en el cargo de Contralor Distrital de Santa Marta para el periodo 2016-2019; de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Se advierte que independientemente de que la presente decisión sea impugnada por alguna de las partes, la orden deberá ser ejecutada inmediatamente, toda vez que sobre este no recae caución.

10. Comunicar, la presente decisión al Presidente del CONCEJO DISTRITAL DE SANTA MARTA a efectos de dar cumplimiento a la medida cautelar; lo que se traduce en obedecer la sentencia del fecha 7 de diciembre de 2016 dentro del proceso (…) y que dispuso en su numeral 2º que la “declaratoria de nulidad implica que el Concejo Distrital de Santa Marta deberá elegir a un nuevo contralor de la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016”>>3 (Negritas y mayúsculas en original).

Como fundamento de la anterior decisión, el Tribunal hizo un recuento de las actuaciones que precedieron la designación del señor Alfredo Ropaín, en especial el fallo del 7 de diciembre de 2016 proferido por el Consejo de Estado y la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta, y concluyó: “es reprochable la pasividad del Concejo Distrital de Santa Marta, tras la sentencia proferida por H. Consejo de Estado, quien le dio la orden imperativa de elegir un nuevo contralor de la lista de elegibles (…)

repudiando con su omisión los efectos jurídicos y fuerza de cosa juzgada erga omnes, así como la obligatoriedad que se desprende de su ejecutoria”. Igualmente, señaló que la decisión constitucional era totalmente censurable, habida cuenta el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta invadió las competencias propias del juez ordinario, enervando la decisión que el Consejo de Estado había adoptado el 7 de diciembre de 2016. Señaló que la decisión del 15 de mayo de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta revocó la decisión del 17 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, dejaba sin sustento fáctico y jurídico al acto acusado, pues tal circunstancia materializaba la figura de pérdida de fuerza ejecutoria, según lo reglado en el numeral 2º del artículo 191 del CPACA. En este orden de ideas, la autoridad de primera instancia indicó que el acto acusado había perdido sus efectos jurídicos. 3 Folio 373 del expediente. Aseguró que en este momento procesal era ostensible la vulneración al artículo 29 Superior, así como al numeral 2º del artículo 191 del CPACA, razón por la que como medida contingente para salvaguardar el ordenamiento jurídico debía suspenderse provisionalmente el acto acusado, con el propósito principal de que el concejo distrital diera cumplimiento a la orden dada por el Consejo de Estado en el fallo de 7 de diciembre de 2016, en los precisos términos realizados en esa

providencia. Finalmente, señaló que en el sub judice no era necesario fijar caución para el decreto de la medida cautelar, toda vez que se trataba de la suspensión provisional de un acto electoral, dentro de un proceso de carácter público cuya finalidad era preservar el ordenamiento jurídico. De la decisión anterior, salvó parcialmente su voto uno de los integrantes del tribunal, pues consideró que la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado imponía al tribunal finiquitar el proceso de la referencia ya que, a su juicio, cualquier consideración que se hiciera sobre le punto resultaría inane y superflua.

4. Del recurso interpuesto El 20 de junio de 2017, el demandado presentó escrito el que de manera principal solicitó que se decretara la “nulidad de la medida cautelar y de toda la actuación” y en subsidio se “revocara o modificara” el auto del 6 de junio de 2017. Para el efecto, argumentó que: 4.1 La pretensión principal del accionante es ser elegido como Contralor Distrital de Santa Marta; propósito que, a juicio del recurrente, no solo desborda las finalidades del medio de control de nulidad electoral, sino que además desconoce que aquel solo tenía una mera expectativa de ser designado en el citado cargo. 4.2. La designación del señor Palacios Castañeda se encuentra viciada de nulidad, toda vez que: i) su elección no provino de ninguna terna, pues todos los concejales votaron por él; ii) el actor no puso de presente que se encontraba inhabilitado para ser designado, ya que tenía demandado al Concejo de Santa Marta, lo que materializa la causal del numeral 6º del artículo 141 del CPACA, por

existir pleito pendiente. 4.3. Con la medida cautelar se afectan derechos de terceros, especialmente los del señor Alfredo Ropaín, debido a que se ordena dar cumplimiento al fallo del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2016, pese a que la designación del señor Ropaín no ha sido declarada nula, lo que evidencia que el auto es en realidad “una sentencia anticipada y definitiva”. En este sentido explicó, que el tribunal excedió sus competencias, pues ordenó realizar un “nombramiento en propiedad”, pese a que la suspensión del acto no conlleva a esos efectos, toda vez que esa es una orden propia de la sentencia. 4.4 La decisión desconoce que el Consejo de Estado en auto del 21 de abril de 2017 concluyó que esa Corporación no era competente para pronunciarse sobre la solicitud de incumplimiento elevada, puesto que la elección del señor Ropaín era un hecho cumplido4. 4.5 La sentencia del 17 de marzo de 2017, no es la que eligió al señor Ropaín como contralor, pues la designación se realizó porque el concejo acató la orden del juez constitucional, la cual prima sobre la del juez ordinario. 4.6 El acto acusado no podía ser “revocado”, toda vez que el señor Alfredo Ropaín adquirió un derecho con “justo título” y, por ende, para su “revocatoria” el concejo necesitaba del consentimiento, previo, expreso y escrito del titular; autorización que nunca se solicitó, ni se otorgó5. 4.6 Al demandante no se le exigió caución, pese a que la medida afecta gravemente los derechos del señor Ropaín.

4.7 No se materializan los supuestos de la pérdida de fuerza ejecutoria, porque la elección no se originó en la sentencia de tutela revocada, sino en una convocatoria que cumple con los requisitos exigidos en el A.L 02 de 2015. Lo anterior, a su juicio, se corrobora, ya que en el acto acusado no se alude a la decisión del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta como fundamento de la designación del señor Ropaín. En este sentido señaló que lo que en realidad perdió fuerza ejecutoria fue la decisión del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2016, la cual decayó por la sentencia de tutela. Aseguró que la orden dada por la Sección Quinta tampoco se podía cumplir, habida cuenta que en realidad no existía una lista de elegibles, sino que el único candidato que podía ser designado era el señor Palacios Castañeda, pues los demás miembros de la lista se encontraban inhabilitados. 4.8 Contrario a lo sostenido por el accionante, el señor Palacios Castañeda estuvo en dos listas de elegibles, tanto en la conformada antes del fallo del 7 de diciembre de 2016, como en la integrada en virtud de la orden del juez constitucional. Esta circunstancia, a juicio del recurrente, evidencia que el demandante solo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido. 4.9 EL Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta solo podía revocar el fallo del 17 de marzo de 2017, pero no podía “revocar” los actos adelantados por

el Concejo distrital, por cuanto aquellos se constituían como “hechos cumplidos”. 4 Se refiere a la solicitud presentada por el demandante del proceso Nº 47000-23-33-002-2016-00074-02 (el que se siguió contra la elección de Wilfrido Enrique Gutiérrez) en la que denunciaba el “grave incumplimiento” de la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida dentro del radicado antes citado. La citada petición fue resuelta de forma negativa el 21 de abril de 2017 por el Despacho Ponente, toda vez que en ese momento se acreditó que el señor Alfredo Ropaín había sido designado como Contralor, y que por consiguiente, existía un nuevo acto de designación que podía controvertirse a través de los medios judiciales pertinentes. 5 Al efecto citó las sentencia SU-050 de 2017 proferida por la Corte Constitucional y la sentencia T-338 de 2010. 4.10 Señaló que en el caso del Contralor de Bucaramanga, la elección también estuvo precedida de una acción de tutela que posteriormente fue revocada, sin que esa circunstancia derivara en la suspensión del acto de elección. Al efecto, anexó copia de la providencia identificada con el radicado 68001-23-33-000-201600801-01 del 17 de febrero de 2017 C.P Lucy Jeannette Bermudez. 4.11 Finalmente, insistió en la que designación del señor Palacios Castañeda se encuentra viciada de nulidad, para lo cual enlistó las causales de nulidad que, a su juicio, se materializan en tal designación.

5. Concesión del recurso

Mediante auto del 13 de diciembre de 2017, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo y envío al Consejo de Estado las piezas procesales que consideró pertinentes para proveer sobre el recurso impetrado6.

6. Traslado al recurso de apelación 6.1 Mediante escrito del 16 de noviembre de 2017, el accionante se opuso a la prosperidad del recurso de apelación, para lo cual solicitó que se tuviera en cuenta lo decidido por la Sección Quinta en auto del 25 de octubre de 2017 dentro del radicado 47001-23-33-000-2017-00274-01 Ddo. Edilson Palacios Castañeda como Contralor Distrital de Santa Marta. 6.2 Adicionalmente, expuso varios argumentos para oponerse a los reproches del accionante, especialmente, razones para defender la tesis según la cual con la revocatoria del fallo de tutela del 17 de marzo de 2017, el acto aquí acusado sí decayó. 6.3 Señaló que no era cierto que buscara el restablecimiento del derecho alguno, pues incluso desistió sobre las pretensiones monetarias inicialmente formuladas.

7. Otros memoriales 7.1 Mediante memorial radicado el 18 de enero de 20187 en la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el recurrente presentó escrito de adición al recurso de apelación. En dicho documento sostuvo que el desconocimiento de un fallo judicial no es una causal de nulidad de los actos electorales y, por

6 Folio 983 7 Aunque no escapa a la Sala que el correo electrónico contentivo del memorial de adición se radicó el 17 de enero a las 8:16 p.m, lo cierto es que este debe entenderse radicado el 18 de enero de 2017, pues tal y como lo establece el inciso final del artículo 109 del C.G. P. “Los memoriales, incluidos los mensajes de datos, se entenderán presentados oportunamente si son recibidos antes del cierre del despacho del día en que vence el término.” Así las cosas, y si se tiene en cuenta que según el artículo 1º del Acuerdo PSAA07-4063 de 2007 el horario de atención al público en los despachos de los magistrados, las secretarías y demás dependencias administrativas del Consejo de Estado, será de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m, no cabe duda que el memorial debió radicarse en esos horarios, so pena de entenderse presentado al día siguiente. consiguiente, ni el decaimiento, ni el incumplimiento de la sentencia del 7 de diciembre de 2016 podía derivar en la suspensión provisional del acto acusado8. Aseguró que incluso si se aceptara que el decaimiento sí es una causal de nulidad, lo cierto era que los efectos de este son hacia el futuro, y no retroactivos lo que, a su juicio, significa que la revocatoria del fallo de tutela del 17 de marzo de 2017, no tenía incidencia en la elección acusada. Finalmente, señaló que “el concurso de méritos” que precedió la elección del

contralor, de acuerdo a la sentencia T-180 de 2015 sí podía modificarse, pues con las reglas fijadas por el concejo en el año 2015 se violaban derechos fundamentales de los participantes; evento autorizado por la Corte Constitucional para variar las reglas del “concurso”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 150, 152.8 y del inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto proferido el 6 de junio de 2017, por el Tribunal del Magdalena a través del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto acusado, únicamente respecto de esta última decisión.

2. Cuestión previa El recurrente en su escrito de apelación, solicitó como “pretensión principal” la nulidad de todo lo actuado, y solo de manera subsidiaria pidió que se revocara o se modificara la decisión de instancia. En tanto, el Tribunal concedió el recurso de apelación, pero no hizo pronunciamiento alguno sobre la nulidad, razón por la que al memorial del señor Ropaín se le dio el trámite de un recurso de apelación, decisión que no fue objeto de recurso por lo que esta quedó en firme y ejecutoriada.

Así las cosas, como el señor Ropaín no controvirtió la providencia del tribunal de dar a su solicitud el trámite de una apelación, se entiende que estuvo de acuerdo con esta situación y, que por ende, lo que en realidad buscaba era interponer un

recurso de alzada y no una solicitud de nulidad, pues así lo consintió con su conducta procesal. Esta conclusión se corrobora, además, con el hecho de que el demandante “adicionara la apelación”, ya que evidencia que su propósito no era otro, sino el de apelar el auto del 6 de junio de 2017.Por lo anterior, no cabe duda que, fue acertada la decisión del a quo de dar al memorial del demandado el trámite de 8 Para reforzar su dicho transcribe apartes de: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 19 de febrero de 1998, radicación 4490 CP. Juan Alberto Polo y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2009-00009-00 CP. Susana Buitrago. una apelación, pues este es el recurso idóneo para controvertir la decisión del tribunal. En este orden de ideas, la Sección abordará el caso concreto desde la perspectiva de un recurso de apelación y no desde la solicitud de nulidad. Lo anterior, no solo porque, se insiste, el recurso de apelación es el mecanismo idóneo para cuestionar las decisiones del a quo, sino porque, además, la competencia de la Sección está delimitada para resolver el recurso de alzada.

3. Oportunidad y trámite del recurso de apelación Hecha la anterior precisión, la Sala pone de presente que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó de manera personal al recurrente el 14 de junio de 20179 y el recurso se interpuso por el apoderado judicial del demandado el día 20 de

junio de esa misma anualidad10. Ahora bien, no sucede lo mismo con el documento denominado “adición al recurso de apelación”, radicado por el apoderado del demandado el 18 de enero de 2018 en las dependencias del Consejo de Estado ya que, como se explicará a continuación, dicho memorial es extemporáneo. El proceso electoral no establece cuál es el término con el que cuentan las partes para recurrir el auto que admite la demanda, y decide sobre la suspensión provisional, toda vez que el inciso final del artículo 277 del CPACA se limita a señalar que dicha providencia es pasible del recurso de apelación, si el proceso es de dos instancias, pero nada establece respecto al lapso para formular este recurso. En este orden de ideas, y en aplicación del artículo 296 del CPACA, es viable acudir a las normas que sobre el punto se consagran para el proceso ordinario. Específicamente, el numeral 2º artículo 244 ibídem sobre la apelación de autos dictados por fuera de audiencia establece: “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…)

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El 9 Folio 393 del expediente 10 Folio 395 del expediente.

juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.” La citada regla aplicada al caso concreto, impone señalar que el recurso de apelación debía presentarse, sustentarse y demás dentro de los 3 días siguientes a l