CE-SECCION QUINTA-47001-23-33-000-2017-00191-02_20180524(SU)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de nulidad electoral contra el acto de elección del Contralor de Santa Marta [El problema jurídico] consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la nulidad del acto de elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de Santa Marta, para lo que resta del período 2016-2019 contenido en el Acta No. 043 del 17 de abril de 2017. Para resolver las razones de inconformidad se consideran los siguientes aspectos: i) La fijación del litigio en los procesos electorales ii) pérdida de fuerza ejecutoria y, iii) análisis del caso en particular (…) se tiene que la Resolución Nº 68 de 6 de junio de 2017dejó sin efectos la elección demandada y a partir de esa fecha el acto acusado no está produciendo ningún efecto jurídico. Sin embargo, en el plenario se encuentra el Acta No. 43, correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Distrital de Santa Marta celebrada el 17 de abril de 2017, en la que se llevó a cabo la elección, posesión y juramentación del Contralor Distrital de Santa Marta para el período del 17 de abril al 31 de diciembre de 2019. En tal virtud se encuentra probado que, a pesar de que la Resolución Nº 68 de 6 de junio de 2017dejó sin efectos la elección demandada, ésta si surtió efectos desde el 17

de abril de 2017fecha de la posesión – hasta el 6 de junio de 2017fecha de expedición de la Resolución 68 de 2017 (…) Como en el caso concreto, se demostró que el acto de elección del señor Ropaín produjo efectos jurídicos no es procedente decretar la carencia de objeto por sustracción de materia. Además, de acuerdo con los límites impuestos en la fijación del litigio, la pérdida de fuerza ejecutoria no constituye causal de nulidad y en tal virtud procede confirmar la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por sustracción de materia / ACTO ELECTORAL – Si no produjo efectos jurídicos se debe terminar el proceso en la etapa inicial / ACTO ELECTORAL – Si produjo efectos jurídicos se debe desvirtuar la presunción de legalidad / ACTO ELECTORAL – Eficacia Frente a la diversidad de criterios se requiere unificar postura respecto de las consecuencias procesales que trae la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado a fin de salvaguardar los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales imponen al juez sentar reglas claras y diáfanas que rijan este tipo de asuntos (…)ante la presencia de la carencia actual de objeto por sustracción de materia, le corresponde al magistrado que conduzca el proceso, determinar su ocurrencia con el fin de terminarlo en su etapa inicial siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3 y 4 y no

esperar hasta la sentencia para inhibirse de conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho que tienen los ciudadanos para que la administración de justicia les garantice que los mecanismos judiciales sean eficaces. Teniendo en cuenta los pronunciamientos judiciales de esta alta corporación, resulta imperativo terminar el proceso en la etapa inicial, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral o administrativo que ha sido despojado de sus efectos y que por tal circunstancia jamás produjo efectos jurídicos dado que, la razón de ser del proceso desaparece puesto que no tiene materia que controlar dado que en su vigencia no surtió efectos, conllevando con ello a que la decisión en uno u otro caso no redunde en la salvaguarda de los derechos ciudadanos (…) La Sala unifica su postura en cuanto a: i) Si el acto demandado no produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá considerar terminar el proceso en su etapa inicial, ya sea saneándolo o siguiendo las reglas de las excepciones previas previstas en el artículo 180.6 incisos 3 y 4 y no esperar a dictar una sentencia inhibitoria. ii) Si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo mantiene su competencia para conocer de la legalidad y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia, estudio que corresponde hacerlo en la sentencia (…) Unificar posición en el sentido de que si el acto demandado no

produjo efectos jurídicos opera la carencia de objeto por sustracción de materia, caso en el cual el funcionario judicial deberá terminar el proceso en su etapa inicial evitando dictar sentencia inhibitoria. Por el contrario, si el acto acusado produjo efectos, el juez contencioso administrativo deberá decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad cuando el acto tuvo eficacia, estudio que se hará en la sentencia.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala realiza el recuento jurisprudencial y unificación sobre la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto citando dos posiciones jurisprudenciales. Sobre la posibilidad de que el juez electoral expida pronunciamiento de fondo a pesar de la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de septiembre de 1999, radicación 1736 CP. Reinaldo Chavarro Buritica, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de agosto de 2005, radicación 6800123-15-000-2004-00447-01 CP. Darío Quiñones Pinilla, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de noviembre de 2002, radicación 15001-23-31000-2001-1092-02 CP. Darío Quiñones Pinilla, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de abril de 2003, radicación 11001-03-28-000-20020091-01 CP. Darío Quiñones Pinilla, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 11001-03-28-000-2006-00062-00

CP. Mauricio Torres Cuervo, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2009-00009-00 CP. Susana Buitrago Valencia, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de octubre de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00048-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación 81001-23-33-000-2012-00039-04 CP. Rocío Araujo Oñate, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre 2017, radicación 66001-23-33-000-2015-00483-01 CP. Carlos Enrique Moreno Rubio y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2017, radicación 20001-23-39-000-2016-00591-02CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sobre la improcedencia de pronunciamiento de fondo por configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 6 de mayo de 2004, radicación 63001-23-31-000-2004-0047-01 CP. Darío Quiñones; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 12 de julio de 2012, radicación 110010328000201200037-00 CP. Susana Buitrago Valencia, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 31 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00097-00 CP. Alberto Yepes Barreiro, Consejo

de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 12 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00046-00 CP. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Ponente del 24 de noviembre de 2016, radicación 1100103-28-000-2016-00075-00 CP. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 8 de marzo de 2017, radicación 11001-0328-000-2015-00026-00 CP. Lucy Jeannette Bermúdez y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sección del 11 de mayo de 2017, radicación 11001-0328-000-2015-00026-00 CP. Carlos Enrique Moreno Rubio. ACTO ELECTORAL – Que produjo efectos jurídicos / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PÉRDIDA DE EJECUTORIA DE ACTO – El juez contencioso mantiene su competencia para conocer de su legalidad Si el acto acusado produjo efectos y no se encuentra vigente, el juez contencioso administrativo aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico, mantiene su competencia para conocer de su legalidad porque, su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, empero, no desvirtúa la presunción de legalidad que sirvió de sustento para producir los efectos jurídicos que se dieron cuando el acto tuvo eficacia. Por lo anterior, un acto administrativo retirado del ordenamiento jurídico que produjo efectos jurídicos en el tiempo y en el espacio es susceptible de control por la jurisdicción

contencioso administrativa, quien formalmente decidirá si dicho acto excluido fue expedido en su momento observando los elementos de validez: competencia, objeto, forma, causa y finalidad. De esta manera, no podría configurarse la denominada sustracción de materia y se impone por parte del operador judicial su resolución de fondo en la sentencia. NULIDAD ELECTORAL – La pérdida de fuerza ejecutoria constituye una causal / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Regido por normas especiales Se tiene que la pérdida de fuerza ejecutoria no constituye una causal de nulidad (…) Respecto de esta figura se tiene que los actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria, es decir, la administración cuenta con capacidad para hacer cumplir por sí misma sus propios actos sin la intervención de autoridad distinta. Dicha prerrogativa se pierde cuando los actos administrativos son anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y cuando se presentan las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011. (…) De lo expuesto precedentemente es dable concluir que no es posible que en esta instancia judicial se considere la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria como una causal de nulidad que permita desvirtuar la presunción de la legalidad del Acta No 043 de 17 de abril de 2017, pues se trata de una figura jurídica que no tiene esta finalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00191-02(SU)

Actor: EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA

Demandado: ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN - CONTRALOR DE SANTA

MARTAPERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Sentencia de segunda instancia. Recurso de apelación contra sentencia que negó pretensiones. Sentencia de Unificación jurisprudencial.

En razón a que el proyecto presentado por el Consejero de Estado doctor Alberto Yepes Barreiro no obtuvo la mayoría necesaria para su aprobación1, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Edilson Miguel Palacios Castañeda, en calidad de demandante, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda dirigida a declarar la nulidad del acto de elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de Santa Marta.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda El 25 de mayo de 2017 el señor Edilson Miguel Palacios Castañeda presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017, a través de la cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor

Distrital para el restante período constitucional 2016-2019. 1.1 Pretensión Se declaren nulos los actos administrativos preparatorios y definitivos de contenido electoral y el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 donde consta la elección del señor Alfredo José Moisés como nuevo Contralor de Santa Marta. 1.2 Hechos 1.2.1 Dentro del expediente con radicado Nº 47000-23-33-002-2016-00074-02 (Acumulado) se dictó sentencia el 7 de diciembre de 2016, en la que la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor de Santa Marta para el período 2016-2019. En su parte resolutiva se ordenó que el concejo distrital debía elegir a un nuevo contralor de la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016. 1 Folio 1082 2 Folios 1 a 49 del cuaderno No. 1 1.2.2 Una vez en firme la sentencia electoral, los participantes de la convocatoria iniciada para proveer el cargo de contralor distrital formularon acción de tutela contra el Concejo de Santa Marta, la cual fue decidida en providencia de 17 de marzo de 2017 que amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó al concejo distrital “expedir una resolución que adicione, modifique o aclare la Convocatoria Publica Nº 098 de noviembre de 2015 para la elección del Contralor

de Santa Marta, disponiendo que se practique una nueva prueba de conocimientos, de competencias o habilidades laborales con la elaboración del respectivo cronograma, aclarándose en específico los siguientes puntos (…)”3. Además fijó el cronograma que debía seguir el Concejo Distrital de Santa Marta para realizar la elección del contralor. 1.2.3 Por Resolución Nº 020 del 24 de marzo de 2017, el Concejo de Santa Marta dio cumplimiento a la decisión judicial, adicionando la convocatoria iniciada en el año 2015 y fijó nuevo cronograma para la realización de las pruebas de conocimientos. 1.2.4 Una vez surtido el trámite de rigor, el 17 de abril de 2017 mediante Acta Nº 043 el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de Santa Marta para lo que resta del período 20162019. 1.2.5 En providencia de 15 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta revocó la decisión de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. 1.2.6 En virtud de esta decisión, el Concejo Distrital de Santa Marta por Resolución Nº 068 del 6 de junio de 2017 decidió dejar sin efectos el Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 a través de la cual se había elegido al señor Ropaín como Contralor de esa entidad territorial. 1.2.7 Posteriormente, el Concejo Distrital mediante Acta Nº 69 de 14 de junio de

2017 declaró la elección del señor Edilson Miguel Palacios Castañedademandante del proceso de la referenciacomo Contralor Distrital de Santa Marta. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación El accionante fundamenta su demanda en las siguientes causales de nulidad: 1.3.1 Falsa motivación, en razón a que operó la figura del decaimiento del acto administrativo pues al ser revocada la sentencia de tutela del 17 de marzo de 2017 la designación de Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor Distrital perdió sus fundamentos fácticos y jurídicos. 3 Folio 170 vuelto del cuaderno No. 1 1.3.2 Violación de las normas en las que debía fundarse, pues se transgredieron los artículos 6º y 13 de la Constitución, así como los artículos 3º, 87, 88 y 97 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la duma distrital expidió un acto que contrarió la orden dada en la sentencia expedida por esta Corporación el 7 de diciembre de 2016. 1.3.3. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, en razón a que él había alcanzado la puntación más alta dentro de la lista de la cual, por orden del Consejo de Estado, el concejo distrital debía elegir al nuevo Contralor de Santa Marta. 1.3.4 Falta de competencia, debido a que el juez de tutela no debió hacer pronunciamiento alguno sobre el tema relativo a la elección del Contralor de Santa Marta ya que, le correspondía al concejo dar cumplimiento al fallo del 7 de diciembre de 2016.

2. Actuaciones Procesales 2.1 Admisión de la demanda Por auto del 6 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo admitió la demanda de la referencia, excluyó las pretensiones relativas al restablecimiento del derecho4, decretó la suspensión provisional del acto acusado y ordenó las notificaciones conforme al artículo 277 de la Ley 1437 de 2011

La decisión de conceder la suspensión provisional fue impugnada oportunamente, recurso que fue desatado por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 1º de febrero de 2018, providencia en la que se resolvió dejar sin efectos la medida cautelar decretada. 2.2. Contestación de la demanda por parte del demandado En escrito del 12 de julio de 20175, el señor Alfredo José Moisés Ropain, mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma6: Señaló que su designación obedeció a un fallo de tutela el cual tiene mayor jerarquía que otras decisiones proferidas por jueces ordinarios y por tanto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. Sostuvo, que no hubo pérdida de fuerza ejecutoria en virtud de la revocatoria del fallo de tutela del 17 de marzo de 2017, por cuanto esta solo se materializa con la anulación del acto por parte de la jurisdicción contenciosa. Adujo que el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 no contempla la falsa motivación como causal de nulidad pues solo se predica de los actos administrativos. 4 En el auto admisorio el Tribunal excluyó las pretensiones relativas a reestablecer el derecho y las que

impugnaban los actos preparatorios y por tanto, la demanda se entiende dirigida contra el acto electoral. 5 Folios 763 a 782 6 Mediante escrito aparte propuso, además, excepciones previas. En memorial radicado el 29 de noviembre de 2017, el demandado argumentó adicionalmente que la pérdida de fuerza ejecutoria no es causal de nulidad electoral; que en caso de aceptarse los efectos de la nulidad éstos son hacia el futuro, y por ende, no afectan la legalidad de su elección; existía un impedimento jurídico para dar cumplimiento al fallo del 7 de diciembre de 2016 proferido por el Consejo de Estado, toda vez que la lista de elegibles a la que aludía tal providencia era “inconstitucional”. 2.3. Contestación del Concejo Distrital de Santa Marta7 El concejo distrital se opuso a las pretensiones de la demanda pues sostuvo que el acto quedó sin efectos según se dispuso en la Resolución Nº 068 del 06 de junio de 2017. Explicó que la elección del demandado tuvo como fundamento la orden judicial constitucional del 17 de marzo de 2017, la cual al ser revocada le otorgó competencia al concejo para dejar sin efectos la designación del señor Ropaín, así como todos los actos preparatorios. 2.4 Audiencia inicial En la audiencia inicial8 celebrada el 17 de enero de 2018 la Magistrada conductora del proceso, luego de constatar la presencia de las partes, estableció que en el plenario no se encontró causal que invalidare lo actuado, razón por la cual procedió a: i) decidir las excepciones previas; ii) la fijación del litigio y iii) el

decreto de pruebas. En lo referente al litigio, éste se fijó en determinar “…si operó o no la pérdida de fuerza ejecutoria frente al Acta Nº 043 del 17 de abril de 2017 proferida por el Concejo Distrital de Santa Marta, que eligió como contralor distrital de Santa Marta al Dr. Alfredo Moisés Ropaín durante el periodo 2017-2019 expedido en virtud del fallo de tutela de fecha de 17 de marzo de 2017 del Juzgado Séptimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Santa Marta, al ser revocado en segunda instancia por fallo de tutela del 15 de mayo de 2017 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta”.9 7 Folios 676 a 688 8 Artículo 283 concordante con artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, Folios 1005 a 1007 cuaderno No.1. 9 Folio 1006 del cuaderno No. 1 En cuanto a las pruebas decidió decretar las documentales allegadas con el escrito de demanda y la contestación de la demanda. Adicionalmente, denegó las documentales relativas a los antecedentes administrativos de la decisión de tutela, por cuanto estos medios probatorios son irrelevantes en el presente caso. En esta misma diligencia se decidió prescindir de la audiencia de pruebas y se propuso que las partes presentaran oralmente sus alegatos. 2.5 Alegatos de conclusión en primera instancia En esta etapa procesal el señor Edilson Miguel Palacio Castañeda, descorrió el término para alegar en el que hizo un recuento de los hechos de la demanda,

insistió en los argumentos de nulidad y solicitó acceder a las pretensiones plasmadas en el libelo introductorio10. Por otra parte, el apoderado de la parte demandada argumentó que el decaimiento del acto administrativo no es causal de nulidad por no encontrarse prevista en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011 y en tal virtud se deben denegar las pretensiones de la demanda. 2.6 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó denegar las pretensiones de la demanda al considerar que lo que procede es declarar probada la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto enjuiciado11. 2.7. Sentencia recurrida Mediante sentencia del 24 de enero de 201812, el a quo resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que la “carencia actual de objeto por sustracción de materia” no se encuentra enlistada en el artículo 180.6 de la Ley 1437 de 2011 como una excepción. Sin embargo, su configuración puede derivar en la inhibición del fallador, dependiendo de si el acto acusado produjo o no efectos, citando varios pronunciamientos jurisprudenciales en los que se concluyó que, en temas electorales es posible declarar la sustracción de materia cuando el acto acusado no produjo ningún efecto. Por el contrario, en el evento en que aquel haya producido efectos es viable pronunciarse de fondo, toda vez que “independiente de su vigencia aquel tiene intacta su legalidad”. Del acervo probatorio obrante en el plenario se concluyó que el acto acusado fue

revocado por el concejo distrital mediante Resolución Nº 068 de 6 de junio de

2017. Sin embargo, este produjo efectos jurídicos pues el demandado tomó posesión de su cargo y por tanto puede ser objeto de análisis, circunstancia que impide en este caso particular decretar la “carencia de objeto por sustracción de materia”.

10 Folio 1006 vuelto del cuaderno No. 1 11 Folio 1007 del Cuaderno No. 1 12 Folios 1014 al 1021 del Cuaderno No. 1 Advirtió que el litigio se fijó en establecer si el acto acusado era nulo por la configuración de una causal de pérdida de fuerza ejecutoria, frente a lo cual dispuso que las pretensiones se deben denegar pues la pérdida de fuerza ejecutoria no puede ser fundamento de una declaratoria de nulidad. 2.8. Del recurso de apelación interpuesto por el accionante En memorial de 29 de enero de 201813 el accionante formuló recurso de apelación en el que solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que la fijación del litigio no implicaba la renuncia a los demás cargos formulados en la demanda. Argumentó que si se concluyó que el acto perdió su fuerza ejecutoria, lo lógico era que así se hubiese declarado en la parte resolutiva de la providencia decretando la “sustracción de materia” y no producir una decisión de fondo denegatoria. Por el contrario, si se quería desconocer la configuración de la pérdida de fuerza ejecutoria, procedía el análisis de fondo de las demás causales de nulidad

invocadas en la demanda, lo que conllevaba a anular el acto acusado. 2.9 Trámite de instancia Mediante auto del 9 de febrero de 201814 la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Magdalena, concedió el recurso de apelación que dio origen a la presente instancia y en providencia del 1° de febrero de 201815 esta Corporación, a través del consejero Dr. Alberto Yepes Barreiro, admitió el recurso de apelación y ordenó los traslados de rigor. 2.9.1 Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.9.1.1 Presentados por Alfredo José Moisés Ropaín16 Argumentó que no podía ser destinatario del fallo de tutela porque en la motivación y fundamentación solo se tuvo en cuenta a los demandantes y se omitió incluir a los coadyuvantes y terceros, en tal virtud los efectos del fallo no lo cobijan. Expuso que la providencia del 15 de mayo de 2017 se expidió con efectos inter comunis, a pesar de no cumplir con las reglas fijadas por la Corte Constitucional para ello. Concluyó que la Resolución Nº 068 de 6 de junio de 2017 es inconstitucional; por lo tanto, en uso de la facultad prevista en el artículo 148 del CPACA, se debe inaplicar este acto además de confirmar la sentencia de primera instancia que denegó pretensiones de la demanda. 2.9.1.2 Concepto del Ministerio Público en segunda instancia. 13 Folios 1033 a 1035 del Cuaderno No. 1 14 Folio 1037 15 Folios 1052 del cuaderno No. 2

16 Folios 1065 al 1074 del Cuaderno No. 2 El 21 de marzo de 201717 la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, dentro del término de traslado para alegar de conclusión, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarara la inhibición por sustracción de materia. Indicó que hubo una variación en la situación fáctica del proceso pues para la fecha de la audiencia inicial, el acto acusado había sido “revocado” por el concejo distrital, en tal virtud lo procedente era declarar la carencia de objeto por sustracción de materia, en tanto la razón para la fecha en la que se realizó dicha diligencia el acto acusado ya no producía ningún efecto. Expuso que no existe una postura unánime en la Corporación y en especial en la Sección Quinta en relación con la necesidad de emitir pronunciamiento de fondo porque el acto electoral había producido efectos. Argumentó que la Sala Plena del Consejo de Estado ha concluido que aun cuando el acto era derogado o perdía vigencia procedía por parte del juez un estudio de fondo. En tanto, la Sección Quinta sin importar si el acto produjo efectos o no se ha declarado inhibida para decidir de fondo cuando el acto perdió fuerza ejecutoria. Para ilustrar esta postura hizo referencia al auto del 12 de diciembre de 2016 radicación 2015-0046 CP Alberto Yepes y el auto del 8 de marzo de 2017 radicación 2015-00026 CP. Lucy Jeannette Bermúdez.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del

recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo del 24 de enero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, está fijada en los artículos 150 y 152.9 de la Ley 1437 de 2011; al igual que por lo normado en el Acuerdo No. 55 de 2003 expedido por la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dirigidas a solicitar la nulidad del acto de elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de Santa Marta, para lo que resta del período 2016-2019 contenido en el Acta No. 043 del 17 de abril de 2017.

Para resolver las razones de inconformidad se consideran los siguientes aspectos: i) La fijación del litigio en los procesos electorales ii) pérdida de fuerza ejecutoria y, iii) análisis del caso en particular. 2.1. La fijación del litigio en los procesos electorales 17 Folios 1076 al 1081 del cuaderno No. 2. Con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se estableció una fase procesal denominada fijación del litigio, cuya principal función es concretar los hechos probados y determinar los aspectos fácticos que son objeto de debate. Se busca que allí se delimiten las actuaciones del juez y de las partes, se fije el alcance de las pretensiones y se precise el acervo probatorio que permita llegar a

una acertada solución jurídica de la controversia. Adicionalmente, constituye una garantía del debido proceso pues define el marco en el cual se ha de desarrollar el debate y los aspectos sobre los que ha de ejercerse el derecho de defensa y contradicción. En este punto afirma el demandante en calidad de apelante único que la fijación del litigio no implica una renuncia a los cargos formulados en la demanda con el acto acusado, pues con el libelo introductorio se pretende cuestionar la legalidad del acto de elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín como Contralor de Santa Marta y por tanto este aspecto debe ser analizado y decido de fondo. En cuanto a este punto, esta Corporación en reciente jurisprudencia18 ha expuesto: “¿Es posible que el juez se pronuncie sobre aspectos que si bien no fueron taxativa, expresa y específicamente establecidos en la fijación del litigio, es decir, que no fueron explícitamente incluidos en el contenido literal del acta de la audiencia inicial, grabada y suscrita por quienes en ella intervinieron, pero que razonablemente se entienden incluidos desde la inteligencia de su señalamiento? Esta pregunta puede ser absuelta desde dos perspectivas, así: La primera abogaría por indicar que una vez concretados estos aspectos, ni las partes ni el juez pueden dirigir sus esfuerzos a probar o determinar asuntos que no fueron tratados expresamente en la fijación. Es decir, que la fijación determina la conducta procesal tanto de las partes como del juez y, por tanto, es un límite que impide al juez pronunciarse sobre aquellos aspectos que no fueron expresamente estipulados en aquella, porque

cualquier determinación sobre ellos implicaría una vulneración del debido proceso de las partes en tanto estas resultarían sorprendidas con la decisión de esos tópicos. La segunda propendería porque la fijación del litigio si bien es una técnica de reducción de la complejidad de los problemas planteados por las partes, ella no constituye la resolución definitiva de los extremos de la litis, en el entendido en que este se resuelve en el fallo y, por tanto, aquella puede alcanzar mayores niveles de abstracció