CE-SECCION QUINTA-47001-23-33-000-2017-00274-01_20171025-2017

SUSPENSÓN PROVISIONAL – Improcedente / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se demostró que irregularidad denunciada tenga incidencia en acto de designación Corresponde a la Sala Electoral determinar si la anomalía enunciada por el recurrente tiene incidencia alguna en el acto que declaró la elección del señor Palacios Castañeda como Contralor Distrital o si por el contrario, incluso pese a su existencia, aquella irregularidad no materializa la causal alegada (...) A juicio de la Sala, en este momento procesal no está probado que la irregularidad alegada tenga alguna incidencia en el acto electoral pues, para la suspensión provisional no se acreditó que dicha irregularidad lo altere o modifique en lo más mínimo (...) Por consiguiente, para la Sala pese a que no se citó con la antelación exigida en las normas invocadas en la demanda, lo cierto es que no es posible suspender los efectos del acto acusado, habida cuenta que en esta instancia del proceso no está demostrado que la irregularidad denunciada por el demandante tenga alguna incidencia en el acto de designación. ELECCIÓN DE CONTRALOR DISTRITAL – Presunción de legalidad del acto / ELECCIÓN DE CONTRALOR DISTRITAL – Existencia de vacancia absoluta la Sala encuentra que como el segundo acto de elección, esto es el del demandante, fue dejado sin efectos a través de un acto definitivo, el concejo válidamente podía concluir que debía proveer, en propiedad y por lo que restaba del periodo, el cargo de contralor distrital que se encontraba vacante en virtud de la declaratoria de nulidad decretada en sentencia del 7 de diciembre de 2016, y que por ende, podía dar

aplicación a lo previsto en el artículo 161 de la Ley 136 de 1991 supliendo la vacancia generada de forma definitiva (...) La Sala no solo no puede entrar a debatir si la decisión de dejar sin efectos la elección del demandante es legal o no, sino que además, debe presumir la legalidad de la misma, no cabe sino concluir que sí existía una vacancia absoluta del cargo de contralor generada por la declaratoria de nulidad del primer acto de elección; circunstancia que imponía al concejo la obligación de proveer el cargo para lo que restara el periodo constitucional 2016-2019 como en efecto hizo al expedir el Acta Nº 069 de 14 de junio de 2017, razón por la que en este momento la vulneración alegada no se encuentra acreditada (...) Lo expuesto permite a la Sala colegir que en este momento procesal no están acreditadas las censuras formuladas en la solicitud de suspensión, por lo tanto, no es posible revocar la decisión del 11 de agosto de 2017 del Tribunal Administrativo del Magdalena de negar la suspensión provisional del Acta Nº 069 del 14 de junio de 2014 ya que, por las razones aquí expuestas, aquella debe ser confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1991 – ARTÍCULO 161

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00274-01

Actor: ALFREDO JOSÉ MOISÉS ROPAÍN

Demandado: EDILSON MIGUEL PALACIOS CASTAÑEDA –CONTRALOR DE

SANTA MARTAPERÍODO 2016-2019

Asunto: Nulidad Electoral – Apelación Suspensión Provisional Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena en auto del 11 de agosto de 2017, a través del cual se admitió la demanda electoral de la referencia y se negó la solicitud de suspensión provisional, únicamente, respecto de esta última decisión.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Alfredo José Moisés Ropaín demandó, en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad del acto contenido en el Acta Nº 069 de 14 de junio de 2017, a través de la cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Edilson Miguel Palacios Castañeda como Contralor de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo constitucional 2016-2019.

Del análisis de la demanda, así como de los demás documentos aportados se desprende que el escrito introductorio se fundamentó en la siguiente situación fáctica: 1.1 Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016 proferida dentro del radicado Nº 47000-23-33-002-2016-00074-02 (Acumulado), la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez

Ospino como Contralor de Santa Marta para el periodo 2016-2019. En esta misma providencia se concluyó que la declaratoria de nulidad implicaba que el concejo distrital debería elegir a un nuevo contralor de la “lista de elegibles” contenida en la Resolución Nº 10 del 7 de enero de 2016. 1.2 En auto del 16 de enero de 2017, la Sección Quinta rechazó la solicitud de aclaración del fallo en comento, toda vez que aquella se presentó por fuera del término que al efecto previó el artículo 292 del CPACA, razón por la que la sentencia del 7 de diciembre de 2016 quedó en firme y ejecutoriada. 1.3 Después de proferida la sentencia electoral, los participantes de la convocatoria iniciada para proveer el cargo de contralor distrital formularon acción de tutela contra el Concejo de Santa Marta alegando la vulneración de los derechos a la igualdad, el debido proceso, el acceso a los cargos públicos, buena fe, confianza legítima, así como los principios de mérito y de seguridad jurídica (Fl. 55). 1.4 La citada acción constitucional correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Santa Marta, autoridad judicial que mediante fallo del 17 de marzo de 2017 amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó al concejo distrital, entre otros, que: “expidiera una resolución que adicione, modifique o aclare la Convocatoria Publica Nº 098 de noviembre de 2015 para la elección del Contralor de Santa Marta, disponiendo que se practique una nueva prueba de conocimientos, de

competencias o habilidades laborales con la elaboración del respectivo cronograma, aclarándose en específico los siguientes puntos (…)”1. En este misma providencia, además, se fijó el cronograma que debía seguir de forma irrestricta el Concejo Distrital de Santa Marta para realizar la elección del contralor y se profirieron otras ordenes tendientes a regular el procedimiento eleccionario (Fl. 55 a 102). 1.5. A través de Resolución Nº 020 del 24 de marzo de 2017, el Concejo de Santa Marta acató la decisión constitucional referenciada en el numeral anterior y por ende, adicionó la convocatoria iniciada y fijó nuevo cronograma para la realización de las pruebas de conocimientos (Fl. 137 a 147). 1.6 Entre el 5 y el 13 de abril de 2017 el concejo expidió varios actos administrativos con el propósito de cumplir con el cronograma fijado en la Resolución Nº 020 de 24 de marzo de 2017, y por consiguiente, para dar cumplimiento al fallo de tutela (Fl. 150 a 203). Específicamente, el 15 de abril de 2017 expidió la Resolución Nº 054 “por medio de la cual la mesa directiva del Concejo Distrital de Santa Marta establece de manera definitiva la lista de seleccionables de la convocatoria pública de méritos para proveer el cargo de contralor distrital de Santa Marta para la culminación del periodo institucional 2016-2019”. Entre la lista de “seleccionables” se encontraban tanto el demandado, como el demandante (Fl. 202). 1.7 El 17 de abril de 2017, mediante Acta Nº 043 el Concejo Distrital de Santa Marta

declaró la elección del señor Alfredo José Moisés Ropaín -demandante dentro del proceso de la referenciacomo Contralor de Santa Marta para lo que resta del periodo 2016-2019 (Fl. 37 a 47). 1.8 En auto de Ponente del 21 de abril de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado rechazó la solicitud de “incumplimiento” del fallo de 7 de diciembre de 2016, comoquiera que para esa fecha ya existía un acto electoral, razón por la que los reproches contra esa elección podían presentarse a través de una nueva demanda. 1.9 Mediante fallo del 15 de mayo de 2017, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta revocó la decisión del 17 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento y, en su lugar, declaró la 1 Folio 102 del expediente improcedencia de la solicitud de amparo presentada por los participantes de la convocatoria pública (Fl. 105 a 120). 1.10 A través de escrito radicado el 25 de mayo de 2017 en el Tribunal Administrativo del Magdalena e identificada con el Nº de radicación 47001-23-33-000-2017-00191-00, el señor Edilson Miguel Palacios Castañeda formuló demanda electoral contra el Acta Nº 043 de abril 2017 que declaró la elección del hoy demandante como Contralor Distrital de Santa Marta. 1.11 El 2 de junio de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta rechazó las solicitudes de adición del fallo de 15 de mayo formuladas por los tutelantes.

1.12 El demandante sostiene que mediante Acta Nº 58 de 1º de junio de 20172, el Concejo Distrital de Santa Marta decidió dejar su elección. 1.13 Por lo anterior, el actor presentó acción de tutela contra el Concejo Distrital de Santa Marta a efectos de evitar que su elección fuera dejada sin efectos. Esta acción constitucional correspondió por reparto al Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Garantías de Santa Marta. 1.14 En auto del 5 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Garantías de Santa Marta admitió la tutela presentada por el señor Alfredo José Moisés Ropaín y decretó como medida provisional la suspensión de todos los actos tendientes a elegir a un nuevo contralor distrital (Fl. 205). 1.15 Simultáneamente, es decir, el 5 de junio de 2017 el Concejo Distrital en sesión contenida en Acta Nº 62 aprobó con 16 votos a favor y 5 en contra, la siguiente proposición: i) dar cumplimiento al fallo del 15 de mayo de 2017 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta que revocó la orden de modificar la convocatoria; ii) dejar sin efectos el Acta Nº 043 de 2017, esto es, a través de la cual se declaró la elección del señor Ropaín como Contralor y iii) encargar a la jefe de la oficina de responsabilidad fiscal como contralora hasta que se realizara una nueva elección (Fl. 368 a 397). 1.16 El 6 de junio de 2017, el Concejo Distrital expidió la Resolución Nº 68 a través de

la cual y con fundamento en la revocatoria del fallo de tutela del 17 de marzo de 2017 y en el artículo 7º del Decreto 306 de 1992 materializó la proposición antes referenciada y, por ello, dejó sin efectos el acto de elección del demandante, así como todos los actos a través de las cuales se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Santa Marta (Fl. 398-399). 1.17. El mismo 6 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el marco del proceso electoral 2017-00191declaró la suspensión provisional del Acta Nº 043 de 17 de abril de 2017. Frente a esta decisión el señor Ropaín formuló recurso de apelación el cual aún no ha sido remitido al Consejo de Estado para su resolución (Fl. 216) 2Dicho documento no obra en el expediente Simultáneamente contra la providencia judicial que suspendió su elección3, el actor presentó acción de tutela, la cual fue resuelta por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante fallo del 11 de julio de 20174 en la que se “rechazó por improcedente” la solicitud. 1.18 El auto que suspendió provisionalmente los efectos del Acta Nº 043 del abril de 2017 fue notificado al concejo distrital el 12 de junio de 2017 (Fl. 216). 1.19 El 14 de junio de 2017, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Garantías de Santa Marta negó la protección deprecada por el señor Ropaín (Fl. 421). 1.20 El mismo día, esto es, el 14 de junio de 2017 el concejo expidió la Resolución Nº

074 a través de la cual convocó a la sesión de elección para esa misma tarde (Fl. 30). 1.21 El 14 de junio de 2017, el Concejo Distrital mediante Acta Nº 69 declaró la elección del señor Edilson Miguel Palacios Castañeda como Contralor Distrital de Santa Marta (Fl.25 a 29). Bajo este contexto, a juicio de la accionante, el Acta Nº 69 del 14 de junio de 2017 contentiva del acto de elección del señor Palacios Castañeda se encuentra viciado de nulidad, principalmente por tres motivos: En primer lugar, debido a que el acto se expidió irregularmente, habida cuenta que la sesión en cual se haría la elección no se citó con la antelación de 3 días exigida en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 89 del Acuerdo Distrital Nº 02 de marzo de 2017. Para reforzar su tesis adujo que estaba demostrado que la Resolución Nº 74 de 14 de junio de 2017 a través de cual se convocó al concejo para la elección del contralor se produjo el mismo día en el que se declaró la designación del señor Palacios Castañeda, sin que esto pudiera hacerse así no solo por la exigencia legal, sino porque existía una medida provisional proferida por un juez de tutela en la que se había ordenado suspender todos los actos tendientes a elegir a un nuevo contralor. En segundo lugar, porque el acto infringió las normas en las que debía fundarse por vulneración de los artículos 161, 98 y 99 literal f) de la Ley 136 de 1994, ya que el

concejo no podía elegir a un nuevo contralor en propiedad, sino únicamente en provisionalidad y encargo, toda vez que la suspensión provisional decretada por el Tribunal del Magdalena sobre el Acta Nº 43 de abril de 2017 que declaró la elección del demandante no generaba una falta absoluta, sino temporal. En tercer lugar, porque se vulneró el artículo 88 del CPACA, ya que el concejo desconoció que el acto de su elecciónActa Nº 43 del 17 de abril de 2017no había sido declarado nulo y, por tanto gozaba de presunción de legalidad hasta que el 3 La que decretó la suspensión provisional del Acta Nº 063 de 17 abril de 2017. 4 Así consta en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI disponible en http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=20171497 Tribunal Administrativo del Magdalena resolviera sobre el punto, ya que esa autoridad judicial solo lo suspendió, pero no lo retiró del ordenamiento jurídico. En este sentido, explicó que el Acta Nº 43 del 17 de abril de 2017 no podía revocarse, máxime cuando aquel ya era objeto de control por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena.

2. La solicitud de suspensión provisional Pese a que la solicitud de suspensión se formuló en escrito anexo de la demanda5, en dicho documento el accionante insistió en que debía declararse la suspensión provisional de urgencia del acto acusado, porque aquel estaba incurso en la causal de nulidad de infracción de norma superior por transgresión de los artículos 161, 98 y 99 literal f) de la Ley 136 de 1994, así como del artículo 88 del CPACA y en la de

expedición irregular por la vulneración del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 89 del Acuerdo Distrital Nº 02 de marzo de 2017. Para desarrollar este punto retomó íntegramente lo argumentado en la demanda. Igualmente, sostuvo que aunque el Concejo señalara que el Acta Nº 69 del 14 de junio de 2017 se profirió para dar cumplimiento a la sentencia del 7 de diciembre de 2016 del Consejo de Estado, lo cierto era que la lista a la que aludía el referido fallo “perdió vigencia por cuanto sobrevino un fallo de tutela de carácter constitucional que disponía continuar con la convocatoria”6. En este orden, señaló que se sometió a la convocatoria iniciada por el Concejo Distrital, presentó las pruebas de conocimientos, obtuvo el puntaje más alto y fue declarado electo como contralor mediante acta del 17 de abril de 2017, razón por la que nació un derecho “con justo título de conformidad con el artículo 58 de la constitución”7. Explicó que el demandado tan solo tenía una mera expectativa, ya que mediante auto del 21 de abril de 2017 el Consejo de Estado concluyó que ya no tenía competencia sobre el asunto, ni que tampoco podía hablarse de desacato, sino que los cuestionamientos debían resolverse en la jurisdicción contenciosa. Finalmente, sostuvo que se le causaba un perjuicio irremediable porque su elección como contralor fue suspendida, de forma que el Concejo Distrital eligió al hoy demandado como contralor titular pese a que, a su juicio, aquel tiene menores

derechos.

3. El auto recurrido Se trata del adoptado por el Tribunal Administrativo del Magdalena del 11 de agosto de 2017, a través del cual resolvió: 5 Visible a folios 1 a 8 del cuaderno de medidas cautelares. 6 Folio 2 del cuaderno de medidas cautelares. 7 Ibídem. “(…)9. Negar la solicitud de medida cautelar de conformidad con lo expuesto en esta providencia. (…)”8 (Negritas en original).

Como fundamento de la anterior decisión, el Tribunal analizó los tres cargos que sustentaron la medida cautelar así: 3.1 Respecto a la expedición irregular El a quo, sostuvo que aunque estaba demostrado que la citación para la sesión en donde se realizaría la elección se expidió el mismo día en la que la designación fue declarada; circunstancia que evidenciaba que en efecto no se respetó la antelación dispuesta en las normas invocadas por el actor, lo cierto era que no se podía desconocer que ese hecho no enervaba la legalidad del acto acusado, ya que la elección del señor Palacios Castañeda se efectuó para un periodo distinto al que prevé las disposiciones señaladas por el demandante. En este sentido, añadió que la elección del demandado se dio como consecuencia, de un lado, de la medida cautelar decretada por el Tribunal contra la elección del demandante, razón por la que “era necesario proveer el cargo para subsanar la suspensión del acto de elección de quien fungía como Contralor” y, de otro, de las decisiones adoptadas por el concejo. Para el Tribunal, las normas referentes a la antelación con la que debe citarse a la

sesión de elección solo son aplicables cuando aquella se profiere en una “elección ordinaria”9 y no cuando está precedida por una orden judicial, como en este caso. 3.2 Respecto a la infracción del artículo 161 de la Ley 136 de 1994 Después de analizar el contenido normativo del aludido artículo, el Tribunal insistió en que la elección acusada se “originó en la resolución de la acción de tutela” promovida por el accionante y fallada por el Juzgado Octavo Penal Municipal que negó el amparo deprecado, así como en la decisión del tribunal de suspender el Acta Nº 43 de abril de 2017, es decir, no se produjo como consecuencia de una falta temporal como sostiene el accionante, sino por la situación antes descrita, razón por la que el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 no se vulneró. Igualmente, señaló que el “carácter del nombramiento o la delimitación temporal” con al cual debió elegirse al Contralor de Santa Marta era un asunto de fondo que comprendía un análisis profundo, que no podía efectuarse en este momento “por qué el concejo había ejercido actos tendientes a elegir un nuevo contralor”10. 3.3 Respecto a la violación del artículo 88 del CPACA. Frente a este punto, el Tribunal aseguró que aunque era cierto que existe un acto declaratorio de la elección del demandante, también lo era el hecho de que este fue 8 Reverso del folio 14 del cuaderno de medidas cautelares. 9 Reverso del folio 12 del cuaderno de medidas cautelares. 10 Folio 14 cuaderno de medidas cautelares. suspendido provisionalmente, y por ello, no podía producir efectos jurídicos hasta que

se emitiera la sentencia respectiva. En este orden, el a quo concluyó que el acto acusado no podía entenderse como un desconocimiento de los derechos del demandante, pues era deber de la corporación pública distrital suplir la ausencia generada en el cargo de contralor. Finalmente, el tribunal coligió que no era cierto que el acto de elección acusado se hubiese proferido desconociendo la presunción de legalidad del acto del 17 de abril de 2017, sino que se produjo en virtud de la suspensión provisional decretada, así como de otros motivos que ante la falta de pruebas no se podían precisar. Frente a la anterior decisión uno de los magistrados del tribunal aclaró su voto, pues consideró que era evidente que el acto de elección del demandante -Acta Nº 043 de abril de 2017había cesado en sus efectos jurídicos, comoquiera que la acción de tutela en la que se fundamentaba fue revocada en mayo del año en curso.

4. Del recurso interpuesto La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión de no decretar la suspensión provisional del acto acusado. Para el efecto, estudió los argumentos del tribunal según los cargos planteados así: 4.1 Frente a la expedición irregular.

Señaló que no compartía el argumento del tribunal para descartar la vulneración del artículo del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 89 del Acuerdo Distrital 02 de marzo de 2017, ya que esas normas no contemplan la excepción a la que aludió el a quo pues tiene carácter general, y por ende, las mismas se deben aplicar siempre

que se haga una elección en propiedad. En este sentido adujo que incluso si se aceptara que hubo vacancia absoluta del cargo de contralor, lo cierto es que era imperativo que la sesión se citará con la antelación contemplada en las referidas disposiciones. 4.2 Frente a la vulneración del 161 de la Ley 136 de 1994 Sostuvo que la autoridad de primera instancia erró al concluir que no se vulneró el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, puesto que interpuso la acción de tutela como medida preventiva ante las actitudes del concejo que pretendían realizar una nueva elección, pese a que el señor Ropaín ya había sido declarado como contralor distrital. En este sentido, explicó que el referido juez constitucional, contrario a lo señalado por el tribunal, en ningún momento facultó al concejo para elegir en propiedad a un nuevo contralor; pues lo que concluyó fue que el asunto debía resolverse en la jurisdicción de lo contenciosa administrativa, que ya había avocado conocimiento del asunto a través del proceso electoral Nº 47000-23-33-000-2017-00191-00 formulado contra el acto de elección del actor. Así las cosas, el recurrente sostuvo que no era cierto que la elección se hubiese originado en el citado fallo de tutela, razón por la que el concejo no “podía romper la presunción de legalidad que cobijaba al Acta Nº 043 de abril de 2017”11, máxime cuando tampoco se podía concluir que hubo decaimiento, revocatoria o dejación de efectos de la citada acta. Para el recurrente como su acto de elección no ha sido declarado nulo, aquel todavía

goza de presunción de legalidad, y por ende, el concejo sí transgredió el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, ya que para elegir a un nuevo contralor en propiedad debía existir una providencia judicial en firme que declarara la nulidad del acto previamente expedido. Aseguró, que el tribunal asumió que la elección acusada no violó la aludida disposición, para lo cual retomó las consideraciones a través de las cuales suspendió el Acta Nº 043 de abril de 201712, desconociendo que el Consejo de Estado, en su caso similar, consideró que el hecho de que una tutela revocara a otra no era argumento suficiente para concluir que los actos de elección también debían ser revocados, ya que estos reconocieron derechos y solo podían ser anulados por la jurisdicción contenciosa13. Para el recurrente, el Tribunal desconoció no solo los hechos que sucedieron después de la expedición de la sentencia del 7 de diciembre de 2016 que declaró la nulidad de quien fuera elegido contralor de Santa Marta, sino que además pasó por alto que la Sección Quinta por auto del 21 de abril de 2017 concluyó que los vicios de ese proceso debían controlarse a través de la demanda contra el nuevo acto de elección, esto es, contra el Acta Nº 043 de abril de 2017. 4.3 Respecto a la vulneración del artículo 88 del CPACA Insistió que en el concejo no podía hacer una nueva designación, porque el acto de su elección, gozaba de presunción de legalidad, pues la suspensión provisional del Acta Nº 043 de abril de 2017 no facultaba a la corporación pública a elegir a un nuevo

contralor en propiedad con el objetivo de “romper la legalidad del citado acto”, ni aun bajo el pretexto de darle cumplimento al fallo de tutela del Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta que revocó la sentencia del Juzgado Séptimo Penal Municipal.

5. Concesión del recurso Mediante auto del 18 de septiembre de 2017, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo 11 Para reforzar este punto citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2010 radicación 11001-03-28-000-2009-0009-00 CP. Susana Buitrago Valencia. 12 Según el accionante la suspensión del Acta Nº 043 del abril de 2017 se fundó en el hecho de que el Tribunal consideró que aquel había perdido fuerza ejecutoria al desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos que le dieron origen. 13 Para reforzar su postura citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016 radicación 66001-23-33-000-2016-00153-01 CP. Rocío Araujo Oñate. Ddo: Contralor de Dosquebradas. y envío al Consejo de Estado las piezas procesales que consideró pertinentes para proveer sobre el recurso impetrado14.

6. Otros memoriales 6.1 Después de concedido el recurso de apelación, el demandado se opuso a la prosperidad del mismo para lo cual señaló que: i) El acto de elección del señor Ropaín, de conformidad con lo dispuesto en

el artículo 7º del Decreto 306 de 1992, sí decayó cuando se revocó la orden del Juzgado Séptimo Penal Municipal; ii) Según lo consagrado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1996, el concejo podía hacer la elección en cualquier tiempo, porque se trataba de suplir la vacancia absoluta generada por nulidad declarada del señor Gutiérrez Ospino y iii) De accederse a la suspensión se estaría “suspendiendo” el fallo del 7 de diciembre de 2016. En este documento solicitó, además, como petición especial que se ordenara al tribunal el archivo del proceso de la referencia, así como el identificado con el Nº 47000-23-33000-2017-00191-00 por sustracción de materia, ya que al proferirse el acto acusado se dio pleno cumplimiento al fallo del 7 de diciembre de 2016 del Consejo de Estado (Fl. 487 a 494 del Cuaderno de Medidas Cautelares) 6.2 Mediante escrito del 25 de septiembre de 2017, el actor solicitó que no se tuviera en cuenta el documento presentado por el demandado, puesto que, según su criterio, aquel se radicó extemporáneamente (Fl. 660 del Cuaderno de Medidas Cautelares).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 150, 152.8 y del inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto proferido el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal del Magdalena a través del cual se admitió la demanda y se negó la solicitud de suspensión provisional,

únicamente respecto de esta última decisión.

2. Oportunidad y trámite del recurso 14 Folio 441 del Cuaderno de Medidas Cautelares.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó al actor el 16 de agosto de 201715 y el recurso se interpuso el día 22 de agosto de esa misma anualidad.16

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió negar la medida cautelar de suspensión provisional del acto a través del cual el Concejo Distrital de Santa Marta declaró la elección del señor Edilson Miguel Palacios Castañeda como Contralor de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo 2016-2019, en la materia recurrida por el apelante.

4. Caso concreto Por efectos metodológicos, el análisis del asunto sometido a consideración de la Sección se hará conforme a las censuras que el recurrente expuso y que, a su juicio, ameritan revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, decretar la suspensión provisional del Acta Nº 69 del 14 de junio de 2017. 4.1 Respecto a la expedición irregular Para el recurrente, el tribunal erró al concluir que dicho reproche no estaba materializado y, por ende, debía decretarse la suspensión provisional ya que, según su criterio, el acto acusado sí se expidió irregularmente, habida cuenta que: i) Está demostrado que la resolución que convocó al concejo para llevar a cabo la

elección del contralor no respetó la antelación de 3 días de la que trata el artículo 35 de la Ley 136 de 199417 y el artículo 89 del Acuerdo Distrital Nº 02 de marzo de 201718. ii) La ley no previó la excepción a la que aludió el tribunal para despachar negativamente este argumento de la suspensión. Ahora bien en el caso concreto y hasta este momento procesal, está acreditado que el 14 de junio de 2017 el Concejo Distrital de Santa Marta: 15 Folio 283 del expediente 16 Folio 12 del Cuaderno de Medidas Cautelares 17 “ ARTÍCULO 35. Ley 136 de 1994: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.” (Negritas fuera de texto) 18 En el mismo sentido, el artículo 89 del Acuerdo Distrital de Santa Marta Nº 02 del 11 de marzo de 2017 en la parte pertinente para el caso concreto establece: “Reglas especiales en materia de elecciones: El acto de elección se citará con tres días calendario de anticipaci