CE-SECCION QUINTA-47001-23-33-000-2019-00284-01_20190925-2019

APELACIÓN ADHESIVA – Es viable en el medio de control de nulidad electoral [E]l Ministerio del Interior en el término para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia, se adhirió al recurso de apelación presentado por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, respecto a la inconformidad o reparo que tienen frente al numeral dos (2) de la parte resolutiva de la providencia impugnada. Al respecto, la agente del Ministerio Público solicitó un pronunciamiento puntual sobre la procedencia o no del recurso de apelación por adhesión en el proceso de nulidad electoral. (…). [L]a Sala considera igualmente que, la remisión al Código General del Proceso para efectos de determinar la procedencia del recurso de apelación por adhesión, es viable en este medio de control de nulidad electoral, pues no desconoce el trámite especial que gobierna este proceso judicial de carácter especial. (…). Comoquiera que en este caso, la sentencia de primera instancia contiene un exhorto al presidente para que, en cumplimiento de las normas aplicables, elija de la terna enviada por el grupo significativo de ciudadanos al alcalde encargado durante el término de la falta temporal que dio lugar al acto demandado, se entienden vinculadas por la sentencia las autoridades que deben confluir en la expedición del acto de designación por encargo del alcalde. De manera que, la adhesión del recurso de apelación presentada por el Ministerio del Interior, es procedente, comoquiera que lo efectuó en lo que resultó desfavorable, esto es, respecto del numeral 2 de la sentencia impugnada, frente al cual las autoridades intervinientes no están

conformes, supuesto que se cumple con el requisito fijado por la norma, esto es “podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 292 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ATÍCULO 322

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – No se configura puesto que el acto demandado produjo efectos jurídicos Tanto el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República como el Ministerio del Interior alegaron que se configuró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto acusado, razón por la que solicitan se declare la carencia actual de objeto y se abstenga esta Sala de Decisión de emitir un pronunciamiento de fondo. Ello por cuanto que, según lo afirman, la medida de aseguramiento de privación de la libertad contra el alcalde titular de Santa Marta, Rafael Alejandro Martínez, fue revocada por el Juez Primero Penal del Circuito de Santa Marta, razón por la cual se produjo el decaimiento del acto acusado, pues los fundamentos de hecho que dieron lugar al mismo, esto es, la “falta temporal” del alcalde, ya no se configura, en tanto que este ya retomó sus funciones. Si bien las autoridades en comento no indicaron la fecha en que se adoptó la decisión ni tampoco aportaron la

providencia respectiva que dé cuenta de tal circunstancia, no puede dejarse de lado que es de público conocimiento que el alcalde Rafael Alejandro Martínez recobró su libertad y en ese sentido, retomó sus funciones el 23 de julio de 2019. Con todo, es indiscutible, tal como lo refiere la agente del Ministerio Público, que el Decreto 570 de 2019 acusado en este proceso, produjo efectos jurídicos desde el 1º de abril de 2019, fecha de su expedición, hasta el 22 de julio siguiente, término en el cual Andrés José Rugeles Pineda, demandado en este caso, fungió como alcalde encargado de Santa Marta. (…). Así, si el acto acusado no produjo efectos y no está vigente, opera la carencia de objeto por sustracción de materia. Sin embargo, si el acto produjo efectos jurídicos y no está vigente, no se configura la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustracción de materia aún en el evento en que haya sido retirado del ordenamiento jurídico. El juez en ese caso, mantiene la competencia para conocer de su legalidad en tanto que su exclusión jurídica impide que el acto se aplique hacia el futuro, pero no desvirtúa la presunción de legalidad mientras este produjo sus efectos. Es claro entonces que en el asunto bajo estudio es procedente un análisis de fondo de la controversia suscitada, comoquiera que, el Decreto 570 de 2019 mediante el cual se designó como alcalde encargado al señor Andrés José Rugeles Pineda, produjo efectos desde el 1º de abril de 2019 hasta cuando el

alcalde titular retomó sus funciones, esto es, hasta el 22 de julio del presente año.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las consecuencias procesales de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de mayo de 2018, radicación 47001-23-33000-2017-00191-02, C.P. Rocío Araújo Oñate.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta / ALCALDE ENCARGADO – Competencia del Presidente de la República para designarlo De manera que, es claro que el presidente tiene la competencia de designar al alcalde encargado, cuando exista una suspensión por vacancia temporal, tratándose de alcaldías distritales. Si corresponde a una vacancia absoluta podrá convocar a nuevas elecciones o si la vacancia se presenta cuando falten menos de 18 meses para que se termine el periodo institucional. En los dos casos, la competencia del presidente se encuentra supeditada a la regla legal concerniente a la terna que le envía el movimiento y partido político del alcalde titular. Esta regla, como bien lo precisó la agente del Ministerio Público, tiene la finalidad de respetar el programa de gobierno por el cual resultó electo el alcalde y de esta manera garantizar la estabilidad del voto programático, mientras se elige un nuevo alcalde para terminar el periodo. Con esta claridad, debe determinarse si la suspensión con ocasión a una medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad del alcalde Rafael Alejandro Martínez, se configuró y en

consecuencia, activó la competencia del presidente para designar el alcalde encargado. (…). De todo lo anterior se desprende que: i) el presidente es competente para suspender o destituir alcaldes de distritos especiales, ii) dicho mandatario tiene la facultad de designar al alcalde distrital encargado en los casos de suspensión o falta absoluta y, iii) es una causal de suspensión de un alcalde distrital “haberse dictado en su contra, medida de aseguramiento, con privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 303 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 314 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2002 / LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 10 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 99 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 105 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / LEY 1617 DE 2013 – ARTÍCULO 32

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta / ALCALDE ENCARGADO – Inexistencia de vacío de poder para su designación / ALCALDE ENCARGADO – Falta de competencia del Presidente de la República para su designación / NULIDAD ELECTORAL – Se revoca decisión y se anula la designación del alcalde encargado por falta de competencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

[P]ese a que el presidente no podía suspender al alcalde titular, por no encontrarse ejecutoriada la medida de aseguramiento, se atribuyó la competencia para designar el alcalde encargado para conjurar un vacío de poder. Frente a este punto la Sala analizará enseguida si se presentaba un vacío de poder en el Distrito de Santa Marta y si el gobierno nacional estaba facultado para suplir el mismo a través de una designación en encargo de urgencia. (…). [C]uando el presidente de la República profirió el acto acusado el 1º de abril de 2019, no existía un vacío de poder como se invocó en el acto acusado como fundamento para nombrar a Rugeles Pineda, puesto que en ese momento se encontraba desempeñándose como alcalde encargado el señor Torne Stuwe, en virtud del Decreto 062 de 2019. De modo que, la ausencia de autoridad solo se enfrentaría hasta el 2 de mayo de 2019, momento para el cual culminaban las vacaciones del alcalde titular y este debía reintegrarse a sus funciones sin poderlo hacer, en tanto que continuaba en detención domiciliaria con ocasión a la medida de aseguramiento impuesta que, se reitera, no se encontraba ejecutoriada. Ante esta situación, la Sala encuentra que aun cuando no se configuraba la suspensión del alcalde por la medida de aseguramiento que recaía sobre él, pues no se encontraba en firme, a partir del 2 de mayo, si existió una vacancia temporal pero originada en una falta distinta a la detención preventiva del alcalde. (…). [A]nte la imposibilidad de que el alcalde

distrital en este asunto, reasumiera sus funciones ante su detención preventiva, la vacancia temporal que se generó, a partir del 2 de mayo de 2019, obedece a una falta distinta, esto es, una ausencia forzada e involuntaria, como lo indica el Ministerio Público. (…). [D]el estudio efectuado por la Sala es posible concluir que: i) No existía un vacío de poder en el distrito de Santa Marta para la fecha en que fue expedido el acto acusado, esto es, el 1º de abril de 2019, en tanto que para esa fecha se encontraba encargado el señor Torne Stawe, en virtud del Decreto 062 de 2019, dictado por el alcalde titular, mientras disfrutaba de sus vacaciones. ii) La vacancia temporal generada a partir del 2 de mayo de 2019, fecha en la cual el alcalde Martínez debió reasumir sus funciones, tuvo lugar en consideración a la falta prevista en el literal g) del artículo 99 de la Ley 136 de 1999 y no, como erradamente se invocó en el acto acusado, en el literal e) de la misma norma, pues la medida de aseguramiento dictada contra el alcalde titular, no se encontraba ejecutoriada, tanto así que, el 23 de julio de 2019, el alcalde Rafael Alejandro Martínez reasumió su cargo, en virtud de la revocatoria de dicha medida. iii) El presidente no tenía competencia para designar como alcalde encargado al señor Rugeles Pineda, en tanto que la falta temporal por ausencia forzada e involuntaria que recayó en el alcalde Martínez, permite que sea el mismo alcalde quien designe su reemplazo o, en su defecto, ante la imposibilidad

de hacerlo, se designe ipso iure al secretario de gobierno de la alcaldía distrital. Visto así el asunto, existen razones fundadas para declarar la nulidad del Decreto 570 de 2019, por falta de competencia del presidente para designar el alcalde encargado del Distrito de Santa Marta, lo que impone revocar la decisión apelada. En todo caso, esta Sección no deja de lado que, aun cuando el presidente hubiera tenido competencia para efectuar la designación del alcalde encargado, igualmente desconoció las normas superiores en que debía fundarse puesto que, pese a que la terna le fue enviada al gobierno nacional antes de llevar a cabo esa designación, el presidente procedió a encargar de las funciones del alcalde distrital de Santa Marta al señor Rugeles Pineda, justificando su actuar en razones de urgencia, hasta tanto se verificaban los requisitos legales que debían cumplir los ternados para ocupar dicha dignidad.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 10 / LEY 1617 DE 2013 – ARTÍCULO 32

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2019-00284-01

Actor: ANTONIO ERESMID SANGUINO PÁEZ Y OTROS

Demandado: ANDRÉS JOSÉ RUGELES PINEDA - ALCALDE ENCARGADO DEL DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Nulidad contra el acto de designación del alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa

Marta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal Administrativo del Magdalena y el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contra la sentencia del 2 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: EXHORTAR al Presidente de la República para que dé cumplimiento a la obligación legalmente establecida en los artículos 10 de la ley 768 de 2002, artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y artículo 32 de la Ley 1617 de 2013.

TERCERO: NEGAR por improcedente la solicitud presentada por el Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El senador de la República, Antonio Eresmid Sanguino Páez coadyuvado por otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co congresistas que firmaron la demanda, esto es, los señores Pablo Catatumbo, José A. Polo, Alberto Castilla Salazar, Inti Raúl Asprilla Reyes, Fabián Díaz Plata, León Fredy Muñoz Lopera, María José Pizarro, David Racero, Jorge Londoño y Victoria Sandino, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitaron que se declare nulo el Decreto 570 del 1º de abril de 2019, por el cual el presidente de la República designó como alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para el periodo 2016-2019, al señor Andrés Rugeles Pineda. En la demanda se elevaron puntualmente, las siguientes pretensiones: “a. Declarar la nulidad del Decreto 570 del 1º de abril de 2019 “Por el cual se designa alcalde encargado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”, expedido por el presidente de la República”. b. Ordenar al presidente de la República designar alcalde encargado de Santa Marta de la terna de ciudadanos enviada por el grupo significativo de ciudadanos “Fuerza Ciudadana” el 22 de marzo de 2019”.

2. Hechos Indicaron que el señor Rafael Alejandro Martínez fue elegido como alcalde de Santa Marta en las elecciones del 25 de octubre de 2015, para el periodo 20162019, cargo para el cual tomó posesión el 1º de enero de 2016.

Comentaron que a través de la Resolución 104 del 15 de marzo de 2019, el Secretario General de la Alcaldía de Santa Marta, otorgó el derecho de

vacaciones, solicitadas por el alcalde Martínez, entre el 21 de marzo al 2 de mayo de 2019. Destacaron que, en razón a la falta temporal por el disfrute de las vacaciones mencionadas, el alcalde Martínez expidió el Decreto 062 del 20 de marzo de 2019, por el cual encargó de las funciones del funcionario distrital al señor Adolfo Nicolás Torné Stuwe, director jurídico de la referida alcaldía. Señalaron que en audiencia del 21 de marzo de 2019, el juez Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, se pronunció sobre la medida de aseguramiento de detención preventiva en residencia, impuesta al señor Rafael Alejandro Martínez. Anotaron que, contra dicha decisión, el señor Martínez interpuso recurso de apelación pendiente de resolverse por parte del juez Primero Penal del Circuito Judicial de Santa Marta. Apuntaron que, ante tal circunstancia, los integrantes del comité inscriptor del grupo significativo de ciudadanos “Fuerza Ciudadana – La Fuerza del Cambio”, mediante oficio de 22 de marzo de 2019, remitieron al presidente de la República la terna de ciudadanos para designar al alcalde encargado de Santa Marta, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co durante la falta temporal del elegido, conforme a la ley. Sostuvieron que, no obstante lo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 570 de 1º de abril de 2019, con el cual designó como alcalde encargado

de Santa Marta al señor Andrés José Rugeles Pineda, secretario de Transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República “mientras se designaba el alcalde por el procedimiento de terna”.

3. Normas violadas y concepto de la violación Los demandantes señalaron como vulneradas, las siguientes normas: artículos 99, 105 y 106 de la Ley 136 de 1994, 10 de la Ley 768 de 2002 y 32 de la Ley 1617 de 2013, 6 y 122 de la Constitución Política, 2.2.5.2.2, 2.2.5.5.1 y 2.2.5.5.50 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Sostuvieron que el Decreto 570 del 1º de abril de 2019 expedido por el presidente de la República es nulo por falta de competencia y por infringir normas superiores, porque la competencia del presidente de la República para designar alcaldes distritales en encargo por falta temporal del elegido, requiere en los casos de medidas de aseguramiento, que la decisión se encuentre en firme y además, solo se activa previa suspensión en el cargo, que también corresponde al presidente. Anotaron que, en todos los casos de designación por falta temporal del alcalde, el presidente está obligado a escoger el reemplazo de la terna enviada por el partido o movimiento político del elegido y según la jurisprudencia, solo puede hacer una designación “de urgencia” de forma distinta cuando no ha recibido la terna. Sin embargo, en el caso concreto, el grupo significativo de ciudadanos “Fuerza

Ciudadana” envió la terna al presidente desde el 22 de marzo de 2019 por lo cual el precitado encargo presidencial de urgencia resulta a todas luces ilegal. Agregaron que, asimismo, la falta de competencia del presidente de la República proviene en este caso del hecho de no producirse la falta temporal para el momento en que fue expedido el acto demandado, pues el cargo de alcalde de Santa Marta se encuentra provisto en encargo, ante la falta temporal generada por las vacaciones concedidas al alcalde Rafael Martínez y según la competencia que para estos casos le otorga la ley. Expusieron que en cuanto a la infracción de normas superiores, el Decreto demandado desconoce el principio de separación de poderes previsto en el artículo 113 de la Constitución Política, toda vez que deja sin efectos el decreto de encargo expedido por el alcalde Martínez, para imponer, sin competencia, la designación de un encargado del gobierno nacional, so pretexto de evitar un vacío de poder en la alcaldía de Santa Marta que tampoco existe al momento de presentar la demanda. Lo propio puede predicarse del artículo 238 del texto superior, en la medida en que la suspensión de los efectos de los actos administrativos solo está atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa. De este modo, el presidente se atribuye facultades exclusivas del juez de lo contencioso administrativo y de los alcaldes, de los cuales en forma evidente no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co goza. Como fundamento de lo anterior, expusieron los siguientes puntos:

1. La medida de aseguramiento no se encuentra ejecutoriada Explicaron que el artículo 99 de la Ley 136 de 1994 relaciona las situaciones que generan faltas temporales de los alcaldes, encontrándose como primer supuesto las vacaciones.

Comentaron que el artículo 105 de la misma ley, señala los casos que dan lugar a la suspensión de los alcaldes, entre las cuales se encuentra la medida de aseguramiento con privación de la libertad, debidamente ejecutoriada. Resaltaron que, en concordancia con los artículos 10 de la Ley 768 de 2002 y 32 de la Ley 1617 de 2013, el presidente de la República es la autoridad competente para: i) hacer efectiva la suspensión del cargo de alcalde de los distritos especiales y ii) designar alcalde encargado ante situaciones que constituyan falta temporal. Argumentaron que, teniendo en cuenta tales normas, la medida de aseguramiento con privación de la libertad no es una situación que genere falta temporal del alcalde por sí sola. Para estos casos, la ley ha previsto en primer lugar, que la medida se encuentre ejecutoriada y en segundo lugar, que el presidente o el gobernador según el caso, suspenda al alcalde. Sustentaron que, sobre lo primero en vigencia de la Ley 600 de 2000, al analizar la constitucionalidad del numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional consideró (sin precisar en qué providencia), que prevalecía la norma especial de suspensión de los alcaldes sobre la norma general del anterior Código de Procedimiento Penal, según la cual, las medidas cautelares eran de

cumplimiento inmediato, regla que se mantiene en términos similares en los artículos 95 y 177 del Código de Procedimiento Penal vigente. Indicaron que, aunque la apelación contra el auto que impone la medida cautelar en el proceso penal se concede en el efecto devolutivo, según el citado artículo 177 del Código de Procedimiento Penal y por lo tanto, no se suspende el cumplimiento de la decisión, la jurisprudencia constitucional advierte que, para efectos de la suspensión del alcalde sobre quien recaiga la medida de aseguramiento con privación de la libertad, debe esperarse a la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal. ii) La designación del alcalde encargado por el presidente de la República requiere previamente la suspensión en el cargo Explicaron que conforme con el artículo 10 de la Ley 768 de 2002, es competencia del presidente de la República, suspender a los alcaldes distritales y designar al alcalde encargado en casos de falta temporal, evento en el cual deberá designar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en reemplazo a un ciudadano del mismo partido o movimiento político del elegido. Establecieron que, en concordancia con el artículo 32 de la Ley 1617 de 2013, el presidente de la República tiene la competencia para “hacer efectiva” la suspensión de los alcaldes distritales y designar en un término de 30 días alcalde encargado en caso de vacancia temporal del mismo partido o movimiento político del titular del cargo, “según el procedimiento que establezca la ley”.

Enfatizaron que, como se indicó previamente, de acuerdo con los artículos 99 y 105 numeral 2 de la Ley 136 de 1994, la medida de aseguramiento con privación de la libertad no genera la falta temporal del alcalde sino que requiere la intervención del presidente de la República o del gobernador, según el caso, para que suspenda al mandatario y de esta forma, es la suspensión la que crea la falta temporal en el cargo. Destacaron que la decisión de designar a un alcalde encargado “mientras se designa alcalde por el procedimiento de terna”, como dice el decreto demandado, no tiene respaldo en ninguna norma, mucho menos en la competencia residual del presidente de la República, consagrada en el artículo 66 de la Ley 4 de 1913 que allí se invoca. Apuntaron que el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 se ocupó de regular la provisión del cargo del alcalde ante la falta temporal, distinta a la suspensión, en cabeza del propio alcalde o del secretario de gobierno. Puntualizaron que el alcalde designado o encargado deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del alcalde elegido por voto popular y quedará sujeto a la Ley Estatutaria del Voto Programático. Sustentaron que, toda vez que en el caso concreto el alcalde de Santa Marta elegido para el periodo 2016-2019, no se encuentra suspendido por el presidente de la República, tampoco se ha activado su competencia para designar al mandatario encargado. iii) La designación de alcalde distrital encargado por el presidente de la República siempre debe atender a una terna del grupo político del

elegido. Argumentaron que, atendiendo al principio de legalidad consagrado en los artículos 6º y 122 de la Constitución Política, las funciones de los servidores públicos son regladas, de modo que no pueden ejercer competencias que excedan lo dispuesto para sus cargos en la Constitución, la ley o el reglamento. Indicaron que, en particular, sobre la competencia del presidente de la República en virtud de la cual le corresponde designar alcalde encargado en los distritos especiales ante la suspensión y falta absoluta del elegido, los artículos 10 de la Ley 768 de 2002 y 32 de la Ley 1617 de 2013, coinciden en exigir que el reemplazo pertenezca a la misma agrupación política que avaló al elegido. De hecho, el referido artículo 32 de la Ley 1617 añade que esa escogencia debe Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizarse “según el procedimiento que establezca la ley”. Enfatizaron en que, el presidente de la República está obligado a atender en todos los casos a la terna de ciudadanos que presente el partido político o grupo significativo de ciudadanos, como está previsto expresamente para los casos de faltas absolutas en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011. Explicaron que, en ese sentido es pertinente acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el caso de falta absoluta de gobernador, subrayó el deber del

presidente de la República de designar al reemplazo de la terna enviada por la agrupación política del elegido, durante el interregno de la destitución y la nueva elección. Sustentaron que, aunque la misma Corporación respaldó las designaciones de “urgencia” del presidente para evitar un vacío de poder en caso de faltas temporales o absolutas de mandatarios, lo cierto es que lo permitió de manera temporal “mientras el partido o movimiento político que avaló la candidatura del anterior mandatario llega a un acuerdo y presenta la terna a consideración del gobierno” e incluso advirtió que “el mismo acto de nombramiento debe disponer que el encargo definitivo para suplir la falta temporal se hará una vez sea enviada la terna por parte del partido, movimiento o coalición”. Anotaron que en este caso, el presidente de la República cuenta con la terna enviada por el grupo significativo de ciudadanos “Fuerza Ciudadana”, desde el 22 de marzo de 2019, desconocida so pretexto de verificar el cumplimiento de los requisitos de las personas que la conforman. Dicho requisito de verificación de antecedentes, no condiciona la designación según la terna que es propiamente la que exige la ley para ese caso específico. iv) El cargo de alcalde de Santa Marta se encuentra provisto mediante encargo vigente que goza de presunción de legalidad. Sostuvieron que, de conformidad con los artículos 2.2.5.2.2, 2.2.5.5.1 y 2.2.5.5.50 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, las vacaciones constituyen una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los empleados

públicos, las cuales generan vacancia temporal del cargo y la provisión en encargo (o por nombramiento en provisionalidad para los cargos de carrera). Indicaron que, una de las situaciones que generan falta temporal de los alcaldes son las vacaciones, de acuerdo con el literal a) del artículo 99 de la Ley 136 de 1994 y en concordancia, el artículo 106 de la misma ley faculta al alcalde encargar en ese caso a uno de sus secretarios de despacho. Señalaron que justamente el alcalde de Santa Marta procedió conforme a la ley, antes de quedar impuesta la medida de aseguramiento y en pleno ejercicio de sus funciones, toda vez que, habiéndose concedido vacaciones mediante acto administrativo del 15 de marzo de 2019, encargó al director jurídico de la Alcaldía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a través de decreto expedido el 20 de marzo de 2019, esto es, antes de la decisión de 21 de marzo de 2019 del juez penal, en virtud de la cual le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en residencia. Explicaron que, para la fecha de la medida de aseguramiento, el cargo de alcalde se encontraba provisto mediante encargo, dispuesto en un acto administrativo que no ha sido suspendido ni anulado por el juez competente y que, por lo tanto, se encuentra surtiendo los efectos allí dispuestos. Anotaron que por lo mismo, con el decreto de designación en encargo que ahora se demanda, el presidente de la República desconoció el principio de separación

de poderes por doble vía, de un lado, porque solo el juez de lo contencioso administrativo puede suspender o anular los actos que profieren las autoridades públicas, tal y como lo prevé el artículo 238 de la Constitución Política, y por el otro, el alcalde tiene competencia para hacer encargos durante sus faltas temporales, siempre que no haya sido suspendido, tal y como ocurrió en el caso concreto. Destacaron que no es oponible el argumento invocado en las consideraciones del acto demandado, apoyado en la sentencia C-448 de 1997 de la Corte Constitucional, que admite los nombramientos en interinidad de alcaldes que efectúe el presidente de la República “por la necesidad de garantizar el cumplimiento oportuno de las tareas constitucional y legalmente encomendadas a la primera autoridad municipal”, pues dichas tareas estaban y aún están –para la fecha de presentación de la demandaasignadas por la vía del encargo y hasta el 2 de mayo de 2019 al actual director jurídico de la Alcaldía de Santa Marta.

4. Actuación procesal en la primera instancia Por auto del 5 de abril de 2019 el despacho sustanciador de esta Corporación remitió el proceso, por competencia en primera instancia, al Tribunal

Administrativo del Magdalena. Mediante auto del 2 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y negó la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.