CE-SECCION QUINTA-50001-23-31-000-2006-00590-01_20060817-2006

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su estudio se realiza con las pruebas allegadas al momento en que se presenta la solicitud / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Confirma decisión denegatoria La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta en auto de 21 de junio de 2006 en el sentido de negar la suspensión provisional del formulario E26 que declaró la elección del señor Agustín Gutiérrez Garavito como Alcalde de Villavicencio, estuvo respaldada en que la copia de la orden de prestación de servicios que respalda el cargo de inhabilidad que le endilga el actor al demandado no aparece firmada por el representante legal de la entidad contratante, esto es, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio. (…). [E]n relación con el valor probatorio de la copia de la orden de prestación de servicios (…), el mismo que fue desestimado por el a quo como prueba de la contratación celebrada por el demandado dentro del año anterior a la elección, considera la Sala que, en efecto, aportado en ésa forma, dicho documento no puede conducir a la suspensión provisional del acto de elección del Alcalde de Villavicencio para el período 2006-2007, toda vez que el numeral 2º del artículo 152 trascrito en el subtítulo anterior, exige en forma expresa que la infracción manifiesta de normas superiores predicada del acto administrativo demandado debe surgir “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La copia de la referida orden de prestación de servicios autenticada por notario no

tiene el carácter de documento público, porque el artículo 139 del C.C.A. acepta como copias hábiles de los actos administrativos demandados o de “los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer” en las demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “las publicadas en medios oficiales” o, “cuando la publicación se haya hecho por otros medios”, que venga autenticada “por el funcionario correspondiente”, es decir, el competente para expedirlas dentro de la entidad pública que expidió el respectivo acto o contrato. Así lo corrobora el artículo 251 del C.P.C. en el inciso tercero cuando define documento público como “el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.”. Además, el documento aportado por el actor como prueba de la ilegalidad ostensible del acto demandado no cumple los requisitos señalados en el numeral 2º del artículo 254 del C.P.C. (…). Por último, tampoco pueden tenerse como prueba de la referida contratación las copias autenticadas de la orden de prestación de servicios (…) y por el Gerente (…) de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, la primera aportada por la señora Adriana del Pilar Gutiérrez Hernández -quien solicita ser reconocida como tercera intervinientey la segunda allegada por el mismo recurrente con posterioridad al escrito de apelación, porque el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. requiere que los documentos públicos que sustenten la petición de suspensión provisional sean “aducidos con la solicitud”, de manera que no pueden aceptarse como prueba de la infracción manifiesta de normas superiores por parte del acto demandado

documentos adjuntados con posterioridad a la solicitud. Siendo así, la decisión apelada fue proferida por el a quo conforme a las normas que regulan la suspensión provisional de los actos administrativos y teniendo en cuenta los documentos que obraban en el proceso para el momento en que resolvió sobre la admisión de la demanda y la suspensión provisional del acto de elección demandado, razón por la cual será confirmada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 50001-23-31-000-2006-00590-01(4111)

Actor: PEDRO JOSÉ OSPINA CAICEDO Demandado: AGUSTÍN GUTIÉRREZ GARAVITO - ALCALDE MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO - PERIODO 2006-2007

Referencia: Acción electoral Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 21 de junio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda Mediante escrito presentado el 8 de junio de 2006 a la Oficina Judicial de Villavicencio con destino al Tribunal Administrativo del Meta (fls. 1 a 6), el señor Pedro José Ospina Caicedo, obrando en su propio nombre, instauró demanda en ejercicio de la acción electoral contra el formulario E26 de 9 de mayo de 2006, a través del cual la Comisión Escrutadora de Villavicencio declaró elegido Alcalde Municipal al señor Agustín Gutiérrez Garavito. 2) La solicitud de suspensión provisional del acto demandado En escrito separado de la demanda (fls. 36 a 40), el demandante solicitó la suspensión provisional del acto demandado por considerarlo contrario a las siguientes normas: a) Artículo 83 de la Constitución Política, porque el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía de Villavicencio, a sabiendas de la inhabilidad que recaía sobre él por haber contratado con el Municipio dentro del año anterior; b) Artículo 442 del Código Penal, pues el señor Gutiérrez Garavito incurrió en el delito de falso testimonio al declarar bajo la gravedad de juramento en el acta de inscripción que no se encontraba incurso en ninguna inhabilidad para ocupar el cargo de alcalde municipal. c) Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el 37 de la Ley 617 de 2000, debido a que el Alcalde de Villavicencio electo celebró con anterioridad a la elección un contrato estatal en la modalidad de orden de prestación de servicios el

28 de octubre de 2005 con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, razón por la cual no podía aspirar al cargo para el que posteriormente fue elegido. Para concluir sus argumentos, el actor manifestó que: “De la simple confrontación de los documentos de inscripción con el contrato de prestación de servicios profesionales denominado ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIO NÚMERO 5362, con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, el 28 de octubre del año 2005 y la fecha de las elecciones emerge clara la inhabilidad en que se encuentra incurso el demandado AGUSTIN GUTIÉRREZ GARAVITO tanto para la inscripción como para la elección.” (fls. 39 a 40). 3) El auto apelado Por medio de auto proferido el 21 de junio de 2006 (fls. 141 a 152), el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del demandado como Alcalde de Villavicencio. La segunda decisión estuvo motivada por la falta de prueba idónea del contrato estatal que constituye el fundamento de la inhabilidad que el actor atribuye al demandado, toda vez que el documento allegado con la demanda no tiene la firma del representante legal de la entidad contratante y, además, es una fotocopia autenticada por notario de otra copia que tuvo a la vista, por lo que no cumple con el requisito descrito en el numeral 2º del artículo 251 del C.P.C. para ser considerada como documento público. 4) La apelación El actor apeló el referido auto (fls. 154 a 157), pues, a su juicio, fue proferido

“sacrificando el derecho por la forma” (fl. 154). El recurrente aseguró que la decisión apelada estuvo “acomodada a la circunstancia de querer el demandado permanecer en el cargo” (fl. 156) y que se apartó de la “acertada, legal y justa decisión que había tomado el día 15 de junio del año 2005 (sic)” (fl. 154). Según su parecer, el documento aportado para probar la orden de prestación de servicios suscrita entre el demandado y la ESE Hospital Departamental de Villavicencio es válido para efectos de la suspensión provisional del acto demandado, puesto que el numeral 2º del artículo 254 del C.P.C. otorga valor probatorio a las copias cuando hayan sido autorizadas por notario. Asimismo, estima que la medida solicitada también encuentra respaldo en el concepto del Consejo Nacional Electoral sobre la situación del demandado, igualmente adjunto a la demanda. El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de instancia a través de auto de 11 de julio de 2006 (fls. 183 a 184).

II. CONSIDERACIONES 1) Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 21 de junio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 233, inciso final, del C.C.A. 2) Sobre la suspensión provisional de los actos administrativos La suspensión provisional es una medida precautelativa propia del contencioso administrativo, de carácter excepcional y de aplicación restringida, que tiene por finalidad suspender temporalmente desde la admisión de la demanda y hasta que

la sentencia adquiera firmeza, la ejecución de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado, en aras de proteger el ordenamiento jurídico cuando ha sido resquebrajado ostensiblemente con la expedición de un acto notoriamente ilegal. Así lo consagró el artículo 238 de la Constitución Política, al establecer que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. Los requisitos anunciados por la norma constitucional se encuentran contemplados en el artículo 152 del C.C.A. en los siguientes términos: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.”. A partir de la norma citada, la jurisprudencia ha insistido en que para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo es indispensable que la ilegalidad del mismo sea de una claridad meridiana, a tal punto que se evidencie la transgresión normativa de la simple comparación del acto acusado con la norma infringida sin que conlleve un esfuerzo interpretativo, o que brote con plena certeza al efectuar tal comparación con un documento público. Implica lo anterior que a primera vista debe detectarse la existencia del

quebrantamiento al ordenamiento jurídico por parte del acto demandado, pues si por el contrario para arribar a dicha conclusión el operador jurídico debe acudir a deducciones o valoraciones probatorias y jurídicas minuciosas, sistemáticas y profundas propias de la sentencia, es claro que la presunta transgresión no aparece en grado de manifiesto y, de decretar la suspensión provisional pretendida por el actor, el juez desconocería los principios de legalidad, contradicción y publicidad. 3) La suspensión provisional del acto demandado en el caso concreto La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta en auto de 21 de junio de 2006 en el sentido de negar la suspensión provisional del formulario E26 que declaró la elección del señor Agustín Gutiérrez Garavito como Alcalde de Villavicencio, estuvo respaldada en que la copia de la orden de prestación de servicios que respalda el cargo de inhabilidad que le endilga el actor al demandado no aparece firmada por el representante legal de la entidad contratante, esto es, la ESE Hospital Departamental de Villavicencio. Por su parte, el actor insiste en que hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto demandado por varias razones: la primera, que el auto apelado fue contrario a otro dictado por el tribunal el 15 de junio de 2006, en el cual accedía a la medida solicitada; la segunda, que la solicitud también estaba respaldada en el concepto que el Consejo Nacional Electoral emitió sobre la inhabilidad del demandado para ser elegido Alcalde de Villavicencio; y, por último, que la orden de prestación de servicios aportada con la solicitud es prueba válida de la

contratación entre el demandado y la referida empresa social del Estado, de acuerdo con el numeral 2º del artículo 254 del C.P.C. Pues bien, en cuanto al primer argumento, la Sala observa que la decisión a la que hace referencia el recurrente realmente constituye un proyecto de auto que no llegó a ser aprobado (pues no tiene fecha de aprobación y tan sólo fue firmado por uno de los 3 magistrados integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal) y que no se explica cómo pudo ser adjuntado con el escrito de apelación en copia informal (fls. 158 a 169). Pero independiente de la forma en que llegó al poder del actor dicho proyecto y de las investigaciones que eventualmente pudiera promover el tribunal de instancia por tal irregularidad, lo cierto es que ésa primera versión sobre la suspensión provisional solicitada con la demanda no tiene ninguna incidencia en la legalidad de la decisión recurrida ni mucho menos tiene la virtualidad de cambiarla, pues fue el auto de 21 de junio de 2006 el que finalmente contó con la aprobación del a quo. Respecto al concepto radicado con el número 2726 de 22 de diciembre de 2005, emitido por el Consejo Nacional Electoral a petición del señor Agustín Gutiérrez Garavito y relacionado con la posible inhabilidad de éste para ocupar el cargo de Alcalde de Villavicencio (fls. 9 a 12), sin duda es indiferente para el estudio de la solicitud de suspensión provisional del acto de elección acusado, toda vez que el supuesto de hecho referido en la norma que consagra la inhabilidad que atribuye el actor al demandado (Ley 617/00, art. 37, num. 3) es la celebración de contratos

dentro del año anterior a la elección, de manera que la violación al ordenamiento jurídico endilgada al acto de elección debe probarse con el respectivo contrato. Ahora, en relación con el valor probatorio de la copia de la orden de prestación de servicios No. 5362 de 28 de octubre de 2005 que respalda el cargo de nulidad formulado por el actor contra el acto demandado (fls. 7 a 8), el mismo que fue desestimado por el a quo como prueba de la contratación celebrada por el demandado dentro del año anterior a la elección, considera la Sala que, en efecto, aportado en ésa forma, dicho documento no puede conducir a la suspensión provisional del acto de elección del Alcalde de Villavicencio para el período 20062007, toda vez que el numeral 2º del artículo 152 trascrito en el subtítulo anterior, exige en forma expresa que la infracción manifiesta de normas superiores predicada del acto administrativo demandado debe surgir “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La copia de la referida orden de prestación de servicios autenticada por notario no tiene el carácter de documento público, porque el artículo 139 del C.C.A. acepta como copias hábiles de los actos administrativos demandados o de “los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer” en las demandas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, “las publicadas en medios oficiales” o, “cuando la publicación se haya hecho por otros medios”, que venga autenticada “por el funcionario correspondiente”, es decir, el competente para expedirlas dentro de la entidad pública que expidió el respectivo acto o

contrato. Así lo corrobora el artículo 251 del C.P.C. en el inciso tercero cuando define documento público como “el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.”. Además, el documento aportado por el actor como prueba de la ilegalidad ostensible del acto demandado no cumple los requisitos señalados en el numeral 2º del artículo 254 del C.P.C. invocado en el recurso, pues mientras que ésta norma señala que: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original… 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.”, la orden de prestación de servicios No. 5362 de 28 de octubre de 2005 allegada con la solicitud de suspensión provisional (fls. 41 a 42) no es copia de una copia autenticada por el funcionario competente en la entidad contratante (ESE Hospital Departamental de Villavicencio), sino que, por el contrario, es copia de una copia simple, pues en ella aparece un sello que dice que: “Como Notario Tercero de Villavicencio, hago constar que la presente fotocopia coincide con la copia que he tenido a la vista” (Negrilla adicional). Si hubiera sido copia de una copia autenticada, el sello del documento diría lo que se observa en otros documentos igualmente aportados por el actor con la demanda: “EL NOTARIO 3ro. DEL CIRCULO DE VILLAVICENCIO TESTIFICA Y DA FE: Que esta reproducción Fotostática coincide con la COPIA AUTENTICADA que tuvo a la Vista” (por ejemplo: fls. 49 a 55 – Negrillas adicionales).

Por último, tampoco pueden tenerse como prueba de la referida contratación las copias autenticadas de la orden de prestación de servicios No. 5362 de 28 de octubre de 2005 expedidas por el Jefe de Departamento de Personal (fls. 139 a 140) y por el Gerente (fls. 175 a 176) de la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, la primera aportada por la señora Adriana del Pilar Gutiérrez Hernández -quien solicita ser reconocida como tercera intervinientey la segunda allegada por el mismo recurrente con posterioridad al escrito de apelación, porque el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. requiere que los documentos públicos que sustenten la petición de suspensión provisional sean “aducidos con la solicitud”, de manera que no pueden aceptarse como prueba de la infracción manifiesta de normas superiores por parte del acto demandado documentos adjuntados con posterioridad a la solicitud. Siendo así, la decisión apelada fue proferida por el a quo conforme a las normas que regulan la suspensión provisional de los actos administrativos y teniendo en cuenta los documentos que obraban en el proceso para el momento en que resolvió sobre la admisión de la demanda y la suspensión provisional del acto de elección demandado, razón por la cual será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, R E S U E L V E: Confírmese el auto de 21 de junio de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA