CE-SECCION QUINTA-50001-23-31-000-2008-00401-01-2009

CONCEJO DE VILLAVICENCIO - No prospera demanda de nulidad electoral contra secretaria / CONCEJO DE VILLAVICENCIO - Inaplicación de actos administrativos que establecen requisitos adicionales a los legales para cargo de secretario / CONCEJOS - Requisitos para el cargo de secretario / SECRETARIO DE CONCEJO - Requisitos / EXCEPCION DE ILEGALIDADInaplicación de resoluciones de concejo que establecen requisitos adicionales a los legales para cargo de secretario El artículo 37 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos municipales deberán elegir un secretario, quien debe acreditar título profesional si se trata de un municipio de categoría especial, haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico si es de primera categoría, o acreditar título de bachiller o experiencia de dos (2) años para las demás categorías. Por ende, si la resolución y la convocatoria disponen un requisito adicional y no previsto por el legislador, tales actos administrativos contrarían una norma de carácter legal y por ser manifiesto es pertinente aplicar a la excepción de ilegalidad. En consecuencia, las Resoluciones Nos. 139 de 2004 y 193 de 2008 en esta materia no son aplicables. CARGOS PUBLICOS - Certificados de antecedentes disciplinarios y penales deben ser presentados al momento de la posesión / CERTIFICADOS DE ANTECEDENTES - Son requisitos para la posesión pero no para la elección o el nombramiento El parágrafo del artículo 1º de la Ley 190 de 1995 establece que quien fuere nombrado para ocupar un cargo publico deberá, al momento de la posesión, presentar certificado sobre antecedentes expedidos por la Procuraduría General

de la Nación y antecedentes penales emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS; por tanto, tales documentos no son indispensables para la elección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, cinco (5) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 50001-23-31-000-2008-00401-01

Actor: JOSE ALFREDO JIMENEZ LOPEZ

Demandado: SECRETARIA GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 26 de febrero de 2009 que denegó la pretensión de nulidad de la elección de la demandada como

Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El demandante solicitó en ejercicio de la acción de nulidad electoral que: 1) se declare la nulidad del acto de elección de la demandada como Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio para el año 2009, contenido en el Acta No. 191 de 15 de octubre de 2008; 2) como consecuencia de la anterior pretensión, se declare nula el acta de posesión No. 049 de 30 de octubre de 2008. Para sustentar las pretensiones afirmó que la elección demandada violó los artículos 209 de la Constitución Política; 3° y 4° de la Ley 489 de 1998; 1º de la

Resolución No. 139 de 28 de junio de 2004 del Concejo Municipal de Villavicencio “Por medio del cual (sic) se modifica el Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la Planta de Personal del Concejo Municipal de Villavicencio”; 1º del Decreto No. 4476 de 2007 expedido por el Gobierno Nacional, modificatorio del Decreto No. 2772 de 2005 y, la Resolución No. 193 de 7 de octubre de 2008 del Concejo Municipal de Villavicencio “Por medio el cual (sic) se hace convocatoria a concurso para escoger candidato al cargo de SECRETARIO GENERAL del Concejo Municipal de Villavicencio para el periodo (sic) 2009”. Las razones por las cuales el demandante consideró trasgredidas estas normas, son las siguientes: 1) La demandada no acreditó tener experiencia relacionada de dos (2) años, requisito exigido para la elección del cargo de Secretaria General por las Resoluciones Nos. 139 y 193 del Concejo Municipal de Villavicencio. 2) Los documentos aportados por la demandada con su hoja de vida carecen de la vigencia exigida, particularmente los antecedentes disciplinarios, el pasado judicial y el certificado judicial. (fls. 1 a 10) 1.2. Contestación de la demanda. La demandada por conducto de apoderado contestó la demandada y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Propuso la excepción que denominó: “inexistencia de las causales de nulidad invocadas”, porque consideró que los argumentos en que se funda la demanda carecen de respaldo probatorio, y obedecen a meras apreciaciones subjetivas del actor. Con relación al fondo del asunto, sostuvo que el Concejo Municipal de

Villavicencio al establecer requisitos adicionales para la elección del cargo de Secretaria General, diferentes a los previstos en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 invadió órbitas que no le corresponden que no son de su competencia; por tanto, se arrogó una atribución que está reservada exclusivamente al Presidente de la República. En ese entendido, arguyó que de acuerdo con la categoría del municipio al que pertenezca la corporación de elección popular, el requisito para acceder al cargo es: a) título profesional, si se trata de un municipio de categoría especial; b) haber terminado estudios universitarios o título tecnológico, si es un municipio de categoría 1 y, c) título de bachiller o experiencia administrativa mínima de dos (2) años, para los demás municipios; por consiguiente, debido a que el Municipio de Villavicencio es de categoría 1, el único requisito para acceder al cargo era el de acreditar la terminación de estudios universitarios o contar con título tecnológico. Señaló que en este caso la demandada no sólo culminó sus estudios universitarios, además, cuenta con título profesional y una especialización en Gestión Financiera Pública de la Universidad Externado de Colombia y se desempeñó en cargos de asesoría en municipios circunvecinos a Villavicencio. Desde esa óptica, acotó que según el artículo 50 del Acuerdo No. 02 de 2008, reglamento interno del Concejo Municipal de Villavicencio, quien aspire al cargo de Secretario General de esa corporación debe acreditar los requisitos exigidos en la Ley 136 de 1994, circunstancia que fue cumplida por la demandada. Dijo que el literal A del artículo 1º de la Resolución No. 139 de 2004 y la

Resolución No. 193 de 7 de octubre de 2008 disponen que para acceder al cargo de Secretario General se requiere de título profesional y experiencia relacionada de dos (2) años. No obstante, estas exigencias contradicen lo dispuesto en los artículos 37 de la Ley 136 de 1994 y 4° del Decreto Ley No. 785 de 2005. Por su parte, el artículo 1º de la Ley 190 de 1995 y el Acuerdo No. 02 de 2008 establecen que quien fuera nombrado para ocupar un cargo o empleo público debe presentar, al momento de su posesión, certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación y de antecedentes penales del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS; por consiguiente, es claro que esta exigencia debe cumplirse en la posesión, no en el nombramiento. Finalmente, en cuanto a la experiencia relacionada precisó que el artículo 25 del Decreto Ley 785 de 2005 establece que para los empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y profesional, el título de postgrado en la modalidad de especialización equivale a dos (2) años de experiencia profesional, evento que cumple la demandada, ya que, cuenta con experiencia en cargos relacionados con el desempeño del Concejo Municipal, pero igualmente es especializada en gestión financiera pública. 1.3. Actuación procesal. El Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda mediante auto de 13 de noviembre de 2008 (fls. 93 y 94); por auto de 28 de noviembre de 2008 abrió el proceso a pruebas (fls. 121 a 123), y mediante auto de 5 de diciembre de 2008

ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo (fl. 170). 1.4. Alegatos. 1.4.1 El actor reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda (fls. 171 a 174). 1.4.2. La parte demandada insistió en los argumentos presentados en la contestación de la demanda (fls. 179 a 186). 1.5. Concepto del Ministerio Público en la primera instancia. El Agente del Ministerio Público consideró que la demandada sí acreditó la experiencia que se requiere para el cargo de Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio, bien por los contratos suscritos con los municipios, o por la equivalencia que puede hacerse del postgrado por dos (2) años de experiencia. Por tanto, deben ser desestimadas las pretensiones de la demanda (fls. 188 a 194). 1.6. La sentencia apelada. Es la proferida el 26 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo del Meta mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 195 a 211) El a quo sostuvo que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 prevé que el requisito exigido para ocupar el cargo de secretario general del concejo de los municipios de categoría especial es el de título profesional; para los de primera categoría la terminación de estudios universitarios o el título tecnológico y; para los demás municipios, es suficiente el título de bachiller o la acreditación de experiencia administrativa mínima de dos (2) años. Desde esa óptica, la demandada acreditó su título profesional, luego, cumplió con

el requisito necesario para ser secretaria general del concejo en municipios de categoría especial; en consecuencia, satisfizo los requisitos para cualquier categoría por tratarse del requisito máximo legal para ocupar ese cargo. Por otra parte, los concejos municipales no pueden, so pretexto de obedecer la ley, exigir más requisitos que los que ella señala, pues, de esa forma se desconoce la legalidad por exceso, por tanto, al haberse acreditado el requisito antes indicado para la elección, el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad, porque la ley no exige que el aspirante deba demostrar una experiencia relacionada de dos (2) años en un empleo del nivel directivo. En cuanto al cargo de indebida presentación de documentos, señaló que el artículo 36 de la Ley 136 de 1994 establece que ninguna autoridad podrá dar posesión a un funcionario elegido por el concejo, previa comprobación, si no acredita las calidades exigidas para el cargo, o si se encuentra incurso en causales de inhabilidad constitucional o legal. Entonces, para desempeñar el cargo de secretario general del concejo municipal la presentación de documentos, tales como antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales, debe realizarse al momento de tomar posesión del cargo. 1.8. La apelación El 4 de marzo de 2009 el demandante apeló la sentencia de primera instancia dentro de la oportunidad legal y no sustentó el recurso. (fl. 214). El 6 de mayo de 2009 el demandante presentó un escrito en el que señaló que las Resoluciones Nos. 139 de 28 de junio de 2004 y 193 de 7 de octubre de 2008 del

Concejo Municipal de Villavicencio son los actos que contienen las directrices o el procedimiento a seguir en la selección de los aspirantes al cargo de Secretario General de ese concejo, decisiones administrativas obligatorias que tienen fuerza vinculante tanto para particulares como para la autoridad que las expidió, conforme lo prevé el artículo 66 del C.C.A. En ese entendido, no puede aplicarse la excepción de ilegalidad, por cuanto el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según fue establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se entiende derogado tácitamente, debido a que esta norma tuvo vigencia en una época en que no existía control efectivo de la legalidad de los actos administrativos, por tanto, fallar en el sentido en que lo hizo el a quo significa desconocer el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto, no le es dable al juez administrativo ir más allá de lo solicitado y atribuirle connotaciones jurídicas distintas a los actos administrativos, so pretexto de una aplicación errónea del principio de legalidad que gobierna los actos administrativos. (fls. 229 a 233) 1.9. Alegatos de segunda instancia Las partes guardaron silencio. 1.10. Concepto del Ministerio Público. El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

2. CONSIDERACIONES.

2.1. Competencia. El artículo 129 del C.C.A., en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, le asignan a esta Sección el conocimiento en segunda instancia de los procesos de nulidad contra actos de

elección realizadas por las corporaciones públicas, como es el caso de la Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio. 2.2. Consideraciones previas. Esta Sección ha sostenido reiteradamente que cuando el apelante no sustenta el recurso, como en el presente caso, éste se entenderá interpuesto contra lo que le resultó desfavorable, tal como lo establece el artículo 357 del C. P. C., aplicable por remisión del artículo 267 del C. C. A., pues en el proceso electoral no rige el inciso segundo del artículo 212 del C. C. A., que autoriza declarar desierto dentro del proceso ordinario el recurso de apelación que no se sustente dentro del término legal.1 Como el a quo desestimó los cargos formulados por el demandante, le corresponde a esta Sala confrontar el contenido de la demanda con el de la sentencia de primera instancia. 2.3. Estudio de fondo del recurso. El recurrente sostuvo que la demandada no acreditó la experiencia relacionada en el desempeño por dos (2) años en cargos del nivel directivo, prevista en las Resoluciones Nos. 139 de 28 de junio de 2004 y 193 de 7 de octubre de 2008, ambas del Concejo Municipal de Villavicencio, decisiones administrativas que se dice son obligatorias y que tienen fuerza vinculante. Que los antecedentes disciplinarios, fiscales y penales que aportó con su hoja de vida carecen de la vigencia exigida para acceder al cargo. El actor consideró que no era viable aplicar la excepción de ilegalidad porque en su criterio el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, según jurisprudencia del Consejo de Estado, se encontraba derogado tácitamente, que preceptúa:

“Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios á la Constitución, á las leyes ni á la doctrina legal más probable.” 2 Al respecto, la Sala precisa que la Corte Constitucional, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 240 de la Ley 4ª de 1913 y 12 de Ley 153 de 18873, estableció que este artículo se encuentra vigente y ajustado a la Constitución Política, en el entendido de que existe una jerarquía de normas 1 Ver entre otras Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, las de 16 de enero de 2003, radicación 3051, y de 20 de septiembre de 2002, radicación 2934. 2 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Ibidem. legales que emana de la Constitución, lo cual establece en nuestro ordenamiento legal una “estratificación”, de suerte que las disposiciones de inferior jerarquía deben sujetarse en su fondo y forma a los preceptos superiores. Por tanto, en caso de contrariedad, la disposición inferior es susceptible de ser inaplicada por el juez de lo contencioso administrativo en un caso concreto4. Lo anterior corrobora que, a pesar de algunos pronunciamientos contradictorios emanados del Consejo de Estado ya reevaluados, no hay duda de que el artículo 12 de la Ley 153 de 1883 o excepción de ilegalidad puede ser invocado frente a

actos administrativos cuando contraríen a otros de superior jerarquía; no obstante, tal aplicación no puede ser general ni arbitraria, pero está reservada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que quiere decir que es el juez de esta jurisdicción quien puede inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que encuentra lesivo a la ley, bien por solicitud de parte o de manera oficiosa5. El caso concreto En el presente asunto, el actor adujo que la elección de la demandada como Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio contrarió las Resoluciones Nos. 139 de 2004 -manual de funcionesy 193 de 2008convocatoria para la elecciónproferidas por ese Concejo, que se encuentran vigentes, porque no acreditó la experiencia profesional relacionada por el lapso de 2 años. La Resolución No. 139 de 28 de junio de 2004 (fls. 66 a 72), por la cual se modificó el manual específico de funciones y requisitos de la planta de personal del Concejo Municipal de Villavicencio, dispone que los requisitos para acceder al cargo de secretario de esa Corporación son: a) título profesional, y b) experiencia relacionada de dos (2) años; exigencias también incluidas en la convocatoria contenida en la Resolución No. 193 de 7 de octubre de 2008 (fls. 11 a 13). Sobre el particular, la Sala advierte que el artículo 37 de la Ley 136 de 1994: “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el

4 Sentencia C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 22 de enero de 2008, expediente No. 11001-03 -15-000-2007-00163-00(PI), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren. funcionamiento de los municipios” establece que los concejos municipales deberán elegir un secretario, quien debe acreditar título profesional si se trata de un municipio de categoría especial, haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico si es de primera categoría, o acreditar título de bachiller o experiencia de dos (2) años para las demás categorías. Entonces, si bien las referidas resoluciones se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, en lo relacionado con el requisito de la experiencia de 2 años para acceder al cargo de Secretaria General del Concejo Municipal desconoce normas superiores, como es el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 que preceptúa: El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.

Por ende, si la resolución y la convocatoria disponen un requisito adicional y no previsto por el legislador; por tanto, tales actos administrativos contrarían una norma de carácter legal, y por ser manifiesto es pertinente aplicar a la excepción de ilegalidad. En consecuencia, las Resoluciones Nos. 139 de 2004 y 193 de 2008 en esta materia no son aplicables. Al respecto, para el caso sub examine, se destaca que la demandada sí cumplió con el requisito para acceder al cargo de Secretaria General del Concejo Municipal establecido en el citado artículo 37 para los municipios de mayor jerarquía como lo es la categoría especial, es decir, acreditó tener título profesional; por tanto, al cumplir con la exigencia máxima legal señalada por el legislador queda claro que satisfizo los requisitos dispuestos para el municipio de Villavicencio. En otros términos, la demandada acreditó no sólo haber concluido los estudios universitarios, sino también la obtención del título profesional y su especialización en Gestión Financiera Pública en la Universidad Externado de Colombia; por tanto, cumplió con el máximo requisito dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, razón por la cual, el acto de elección no está viciado de nulidad. Por otra parte, en relación con el cargo atinente a que la demandada no presentó con su hoja de vida los documentos vigentes, el artículo 36 de la Ley 136 de 1994 preceptúa: “Los funcionarios elegidos por el Concejo tendrán un plazo de quince (15) días calendario para su respectiva posesión excepto en los casos de fuerza mayor en los cuales se prorrogará este término por quince

(15) días más. Ninguna autoridad podrá dar posesión a funcionarios elegidos por el Concejo que no acrediten las calidades exigidas para el cargo, o que estén incursos en las causales de inhabilidad que señalen la Constitución y la ley, previa comprobación sumaria. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este artículo, incurrirá en causal de mala conducta.” (negrillas adicionales). La norma trascrita es concordante con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 190 de 1995, el cual establece que quien fuere nombrado para ocupar un cargo publico deberá, al momento de la posesión, presentar certificado sobre antecedentes expedidos por la Procuraduría General de la Nación y antecedentes penales emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS; por tanto, tales documentos no son indispensables para la elección; en consecuencia, por ser éste un requisito para la posesión no constituye causal de nulidad de la elección de la demandada como Secretaria General del Concejo Municipal de Villavicencio, sin perjuicio de lo anterior, la demandada presentó al momento de la posesión esos documentos vigentes, según consta en el Acta No. 049 de 30 de octubre de 2008. (fl. 65) Por lo anterior, se impone confirmar la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confírmase la sentencia de 26 de febrero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

SEGUNDO. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO