CE-SECCION QUINTA-52001-23-33-000-2015-00108-01-2015

RECURSO DE APELACION - Contra auto que rechazó la demanda de nulidad electoral por caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCION - No se encuentra probada la fecha en que el acto de designación o nombramiento fue publicitado / INSTITUTO TECNOLOGICO DEL PUTUMAYONombramiento de Rectora El punto que se debe analizar en este caso, tendiente a dilucidar el problema jurídico, consiste en determinar si operó o no la caducidad de la acción electoral. Al respecto, se tiene que actualmente literal a) del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A. dispone que para demandar el acto de elección en nulidad electoral se cuenta con treinta (30) días siguientes a la forma de socializar el acto, según sea el caso (en estrados si es en audiencia pública, publicación y/o confirmación) siendo claro que para los eventos de nombramientos y las demás designaciones que no se declaren en audiencia pública, aquél término se cuenta “a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1 del artículo 65 de este Código”. El ámbito de aplicación del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 cobija “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”. Así las cosas, en materia electoral, los actos: (i) de elección distintos a los de voto

popular; (ii) de nombramiento; y (iii) de llamamiento, deben ser objeto de publicación, pese a que su contenido sea particular y concreto, como ocurre en el presente asunto, según lo reza el parágrafo del citado artículo 65 del C.P.A.C.A., en consideración a la naturaleza especial de aquellos. Por su parte, la declaración de elección por voto popular deberá surtirse en audiencia pública, momento a partir del cual inicia el término de caducidad. Así las cosas, se tiene que el contenido del artículo 65 del C.P.A.C.A es sui generis, si se tiene en cuenta que su temática principal versa sobre los actos administrativos de carácter general, los que tradicionalmente y de antaño eran publicitados mediante la inserción en el Diario Oficial o por los medios de divulgación de las entidades públicas, pero finalmente, y en un contenido no acorde con el marco temático general, desciende a la publicidad de actos electorales (nombramientos y elecciones no populares), cuya naturaleza es de índole particular. No obstante, lo cierto es que el operador jurídico debe ceñirse a la orden normativa, por dividida que parezca la materia regulada, por cuanto no se advierte inconstitucionalidad o ilegalidad que haga viable inaplicar la disposición aludida, como acontece en este caso, en tanto, por regla general, la publicidad en Diario Oficial o en medio de divulgación de la entidad pública, se advierte más garantista que otras formas de notificación no masivas. Es por lo anterior que resultan irrelevantes las consideraciones del Tribunal Administrativo de Nariño, efectuadas en auto de 24 de febrero de 2015,

en relación con la fecha en que el acto demandado fue “comunicado o notificado” al demandado, puesto que tal circunstancia, a la luz de la nueva normativa contencioso electoral prevista en el C.P.A.C.A., resulta inane, por cuanto soló interesa tener certeza respecto de la publicidad del acto enjuiciado como extremo temporal de inicio del término de caducidad. Así las cosas, la Sala echa de menos, la constancia de publicación del acto de elección demandado, documento que en los términos del artículo 166 del C.P.A.C.A. ha debido acompañarse con la demanda y que, al no haberse encontrado acreditada, imponía al Tribunal Administrativo de Nariño inadmitir la misma, de conformidad con las previsiones del artículo 170 del C.P.A.C.A, para que la parte demandada subsanara la irregularidad que se advierte. Teniendo claro lo anterior, la Sala encuentra que la providencia impugnada, de forma errada indicó que el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente de haberse proferido el acto de elección, sin tener en cuenta las previsiones del parágrafo e inciso 1 del artículo 65, el literal a) del numeral 2 del artículo 164, el artículo 166 y el artículo 170 del C.P.A.C.A., y la circunstancia de que en el expediente no obra prueba alguna que permita evidenciar la fecha en que fue publicado el acto demandado. Por tanto, para esta Sección, conforme a lo explicado y considerado en precedencia y a partir de la normativa y los fundamentos fácticos probados, la providencia debe ser revocada, por la fecha errada que el Tribunal a quo asumió como día de inicio para el conteo

de la caducidad (4 de septiembre de 2014). Ahora bien, como la demanda carece de los elementos probatorios que permitan tener la seguridad y certeza de que el acto de elección demandado haya sido publicitado conforme las voces del artículo 164 numeral 2 literal a), en armonía con el inciso 1 y parágrafo del artículo 65, que permita al juez de la nulidad electoral asegurar que la demanda fue presentada en forma extemporánea, corresponderá al Tribunal Administrativo de Nariño, nuevamente, proveer sobre su admisión, inadmisión o rechazo (esta última por causas diferentes a la de caducidad de la acción) de la presente demanda, de conformidad con las precisiones realizadas en la presente providencia.

NOTA DE RELATORIA: Auto de 15 de abril de 2015, Rad. 25000-23-41-000-201401626-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Actor: Miguel Augusto

Medina Ramírez contra Néstor Fabián Castillo Pulido -Director de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República. Sección Quinta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 65 INCISO 1 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 164 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., diecisiete (17) julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00108-01

Actor: JUAN DAVID ACOSTA ECHEVERRY

Demandado: INSTITUTO TECNOLOGICO DEL PUTUMAYO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 24 de febrero de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó la demanda de nulidad electoral por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Juan David Acosta Echeverry, actuando en nombre propio, presentó demanda el 18 de diciembre de 2014, en ejercicio del medio de control de nulidad

electoral, con el fin de que se declare la nulidad del Acuerdo No. 8 de 3 de septiembre de 2014, por medio del cual se eligió a la señora Marisol González Ossa, como Rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, en adelante ITP, para el periodo 2014 - 2018.

2. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 24 de febrero de 2015, rechazó la demanda por caducidad de la acción1.

Como fundamento de su decisión indicó que en el presente asunto, “si bien no se tiene un documento en el cual se demuestre con exactitud la fecha en que se comunicó (…) ” 2 el acto administrativo que se demanda, lo cierto es que e l mismo “ fue proferido el 3 de septiembre de 2014 y al día siguiente de su comunicación o notificación comenzaba a contabilizarse el término de caducidad que no es otro que el día 4 de septiembre de 2014 ” 3. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal a quo concluyó que el término para presentar la demanda iniciaba el 4 de septiembre de 2014 y finalizaba el día 16 de

diciembre de la misma anualidad por cuanto en dicha fecha, y en atención al paro judicial que se presentó para esa época4, se cumplían los (30) días de que trata el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. Por tanto, como la demanda se presentó hasta el 18 de diciembre de 2014, operó la caducidad de la acción electoral.

3. El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación contra el citado auto. En síntesis, manifestó que el Tribunal tomó, erradamente, como fecha para iniciar el conteo de la caducidad el 4 de septiembre de 2014, toda vez que debió tomar el día 10 de noviembre de 2014, fecha en la cual se notificó al señor Luis Alexander Escobar 1 La referida providencia se notificó por estado electrónico de 24 de marzo de 2015. 2 Negrillas de la Sala. 3 Folios 88 al 89 del expediente. 4 La demanda se presentó ante el Juzgado Único Administrativo de Mocoa, el cual entró en paro judicial el 9 de octubre de 2014 hasta el 10 de diciembre de 2014.

Ramírez5 la resolución al recurso de reposición que interpuso contra el Acuerdo No. 8 de 3 de septiembre de 2014, por medio del cual se eligió a la señora Marisol González Ossa, como Rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, para el periodo 2014 - 2018. Por tanto, la demanda se presentó el día 30 hábil para tal efecto, de conformidad con lo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación del auto que rechaza la demanda por caducidad de la acción, de conformidad con el artículo 243 numeral 1º del C.P.A.C.A. que dispone que es apelable el auto que rechace la demanda, en armonía con el artículo 150 ibidem que consagra que el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos susceptibles de ese medio de impugnación proferidos por los Tribunales.

2. Cuestión previa Antes de abordar el estudio de fondo del asunto, no escapa a la atención de la Sala el hecho de que el auto recurrido data de 24 de febrero de 2015 y que su notificación por estado electrónico se realizó solo hasta el 24 de marzo de 2015, es decir, después de transcurrido un mes.

Al respecto, esta Sección le recuerda al Tribunal a quo que el artículo 201 del C.P.A.C.A., prevé: “Artículo 201. Notificaciones por Estado. Los autos no sujetos al requisito de la notificación personal se notificarán por medio de anotación en estados electrónicos para consulta en línea bajo la responsabilidad del Secretario. La inserción en el estado se hará el día siguiente al de la fecha del auto y en ella ha de constar:

1. La identificación del proceso.

2. Los nombres del demandante y el demandado.

3. La fecha del auto y el cuaderno en que se halla.

4. La fecha del estado y la firma del Secretario. 5 Aspirante vencido en el proceso de votación para la elección del cargo de rector del ITP.

El estado se insertará en los medios informáticos de la Rama Judicial y permanecerá allí en calidad de medio notificador durante el respectivo

día. De las notificaciones hechas por estado el Secretario dejará certificación con su firma al pie de la providencia notificada y se enviará un mensaje de datos a quienes hayan suministrado su dirección electrónica. De los estados que hayan sido fijados electrónicamente se conservará un archivo disponible para la consulta permanente en línea por cualquier interesado, por el término mínimo de diez (10) años. Cada juzgado dispondrá del número suficiente de equipos electrónicos al acceso del público para la consulta de los estados.” (subraya la Sala). De acuerdo con lo anterior, para la Sala no es aceptable que la notificación del auto de 24 de febrero de 2015, se hubiese realizado después de transcurrido un mes desde que se profirió el auto que se recurre, máxime si se tiene en cuenta que el proceso electoral se caracteriza por su celeridad, razón por la cual, en la parte resolutiva de esta providencia, se conminará al Tribunal Administrativo de Nariño para que, en adelante, notifique las respectivas actuaciones en los términos previstos en el artículo 201 del C.P.A.C.A.

3. El caso concreto El punto que se debe analizar en este caso, tendiente a dilucidar el problema jurídico, consiste en determinar si operó o no la caducidad de la acción electoral.

Al respecto, se tiene que actualmente literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. dispone que para demandar el acto de elección en nulidad electoral se cuenta con treinta (30) días siguientes a la forma de socializar el acto, según sea el caso (en estrados si es en audiencia pública, publicación y/o confirmación) siendo claro que para los eventos de nombramientos y las demás designaciones

que no se declaren en audiencia pública, aquél término se cuenta “a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este Código”. Por su parte, el inciso 1º del artículo 65 precitado, en su literalidad dispone: “Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz. En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular” (subraya de la Sala). El ámbito de aplicación del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011 cobija “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes

del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”. Así las cosas, en materia electoral, los actos: (i) de elección distintos a los de voto popular; (ii) de nombramiento; y (iii) de llamamiento, deben ser objeto de publicación, pese a que su contenido sea particular y concreto, como ocurre en el presente asunto, según lo reza el parágrafo del citado artículo 65 del C.P.A.C.A., en consideración a la naturaleza especial de aquellos. Por su parte, la declaración de elección por voto popular deberá surtirse en audiencia pública, momento a partir del cual inicia el término de caducidad6. Así las cosas, se tiene que el contenido del artículo 65 del C.P.A.C.A es sui generis, si se tiene en cuenta que su temática principal versa sobre los actos administrativos de carácter general, los que tradicionalmente y de antaño eran publicitados mediante la inserción en el Diario Oficial o por los medios de divulgación de las entidades públicas, pero finalmente, y en un contenido no acorde con el marco temático general, desciende a la publicidad de actos 6 Literal a) del numeral 2 del Artículo 164 C.P.A.C.A. electorales (nombramientos y elecciones no populares), cuya naturaleza es de índole particular. No obstante, lo cierto es que el operador jurídico debe ceñirse a la orden normativa, por dividida que parezca la materia regulada, por cuanto no se advierte inconstitucionalidad o ilegalidad que haga viable inaplicar la disposición aludida, como acontece en este caso, en tanto, por regla general, la publicidad en Diario

Oficial o en medio de divulgación de la entidad pública, se advierte más garantista que otras formas de notificación no masivas. Es por lo anterior que resultan irrelevantes las consideraciones del Tribunal Administrativo de Nariño, efectuadas en auto de 24 de febrero de 2015, en relación con la fecha en que el acto demandado fue “comunicado o notificado” al demandado, puesto que tal circunstancia, a la luz de la nueva normativa contencioso electoral prevista en el C.P.A.C.A., resulta inane, por cuanto soló interesa tener certeza respecto de la publicidad del acto enjuiciado como extremo temporal de inicio del término de caducidad. Pues bien, en el caso concreto se encuentran probados los siguientes fundamentos fácticos relevantes: a) Acuerdo No. 3 de 16 de mayo de 2014, por medio del cual se realiza una convocatoria para el proceso de designación del Rector del I.T.P.7. b) Acuerdo No. 4 de 16 de mayo de 2014, por medio del cual se reglamenta el proceso de votación secreta de los estamentos estudiantil y docente para respaldo de los aspirantes a candidatos a Rector del I.T.P.8. c) Acuerdo No. 8 de 3 de septiembre de 2014, por medio del cual se eligió a la señora Marisol González Ossa, como Rectora Rector del I.T.P., para el periodo 2014 - 20189. d) Acuerdo No. 15 de 4 de noviembre de 2015 por medio del cual se resolvieron negativamente varias solicitudes de revocatoria directa que se presentaron contra el Acuerdo No. 8 de 3 de septiembre de 2014, junto con

7 Folios 31 al 34. 8 Folios 35 al 40. 9 Folios 43 al 45. la respectiva constancia de notificación personal a los interesados de 12 de noviembre de 201410. e) Acuerdo No. 16 de 4 de noviembre de 2015 por medio del cual se resolvió negativamente el recurso de reposición que interpuso el señor Luis Alexander Escobar Ramírez contra el Acuerdo No. 8 de 3 de septiembre de 2014, junto con la respectiva constancia de notificación personal al interesado de 10 de noviembre de 201411. Así las cosas, la Sala echa de menos, la constancia de publicación del acto de elección demandado, documento que en los términos del artículo 166 del C.P.A.C.A.12 ha debido acompañarse con la demanda y que, al no haberse encontrado acreditada, imponía al Tribunal Administrativo de Nariño inadmitir la misma, de conformidad con las previsiones del artículo 170 del C.P.A.C.A13, para que la parte demandada subsanara la irregularidad que se advierte. Teniendo claro lo anterior, la Sala encuentra que la providencia impugnada, de forma errada indicó que el término de caducidad debía contarse a partir del día siguiente de haberse proferido el acto de elección, sin tener en cuenta las previsiones del parágrafo e inciso 1º del artículo 65, el literal a) del numeral 2º del artículo 164, el artículo 166 y el artículo 170 del C.P.A.C.A., y la circunstancia de 10 Folios 63 al 65. 11 Folios 66 al 69. 12 “Artículo 166. Anexos de la Demanda. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.

2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho.

3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título.

4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado.

Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades

creadas por la Constitución y la ley.

5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público.” (Subrraya la Sala) 13 “Artículo 170. Inadmisión de la Demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.”

(Subrraya la Sala) que en el expediente no obra prueba alguna que permita evidenciar la fecha en que fue publicado el acto demandado. Por tanto, para esta Sección, conforme a lo explicado y considerado en precedencia y a partir de la normativa y los fundamentos fácticos probados, la providencia debe ser revocada, por la fecha errada que el Tribunal a quo asumió como día de inicio para el conteo de la caducidad (4 de septiembre de 2014). Ahora bien, como la demanda carece de los elementos probatorios que permitan tener la seguridad y certeza de que el acto de elección demandado haya sido publicitado conforme las voces del artículo 164 numeral 2 literal a), en armonía con el inciso 1º y parágrafo del artículo 65, que permita al juez de la nulidad electoral asegurar que la demanda fue presentada en forma extemporánea, corresponderá al Tribunal Administrativo de Nariño, nuevamente, proveer sobre su admisión, inadmisión o rechazo (esta última por causas diferentes a la de caducidad de la acción) de la presente demanda, de conformidad con las

precisiones realizadas en la presente providencia14. Por lo expuesto se, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el auto de 24 de febrero de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el que se rechazó la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor Juan David Acosta Echeverry contra el acto de elección de la señora Marisol González Ossa, como Rectora del Instituto Tecnológico del Putumayo, para el periodo 2014 - 2018 para que, en su lugar, nuevamente, PROVEA sobre la admisión, inadmisión o rechazo (esta última por causas diferentes a la de caducidad de la acción) de la presente demanda, de conformidad con las precisiones realizadas en la presente providencia. SEGUNDO. CONMINAR al Tribunal Administrativo de Nariño para que, en adelante, especialmente en procesos de carácter electoral, notifique las 14 En este mismo sentido puede consultarse Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, auto de 15 de abril de 2015, Radicación Número: 25000-23-41-000-2014-01626-01, Actor: Miguel Augusto Medina Ramírez contra Néstor Fabián Castillo Pulido -Director de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República. respectivas actuaciones de los procesos de acuerdo con los términos previstos en el artículo 201 del C.P.A.C.A. TERCERO. Ejecutoriado este auto regrese el expediente al Tribunal de origen para que resuelva sobre la admisión de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

ANTONIO AGUSTIN ALJURE SALAME

Conjuez

CARLOS EDUARDO MEDELLIN BECERRA

Conjuez