CE-SECCION QUINTA-52001-23-33-000-2016-00622-01_20170209-2017

SUSPENSION PROVISIONAL – Procedencia / SUSPENSION PROVISIONAL – Sólo es posible decretarla cuando las pruebas se allegan con la solicitud La Sala se circunscribirá a determinar si, tal y como lo asevera el recurrente, la medida sí debió decretarse debido a que la parte demandada sólo acreditó en debida forma 11 meses y 24 días de experiencia relacionada y no los 20 años, diez meses y 24 días que la Universidad de Medellín tuvo en cuenta (…) se autoriza la suspensión provisional del acto (…) cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que existe una vulneración al ordenamiento jurídico (…) es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (…) En el caso concreto, nos encontramos en el segundo de los eventos, toda vez que, el vicio que endilgó el demandante en su recurso de apelación, solo puede verificarse con el estudio de las pruebas allegadas (…)de las pruebas aportadas con la demanda y con la solicitud, no era posible establecer si la parte demandada aportó otras certificaciones, o demostró en el concurso qué funciones consagraba el manual de funciones anterior. Ahora bien, la parte demandante aportó en el recurso de apelación del auto que negó la suspensión provisional, todos los documentos que la Universidad le remitió, en cumplimiento de un fallo de tutela, como los únicos que el demandado aportó al concurso para demostrar su experiencia. Para la Sala es evidente que, si bien los documentos a los que se refiere la universidad, allegados en la apelación, ya

reposaban en el expediente al momento de resolver en primera instancia la solicitud de suspensión provisional, (…) lo cierto es que la prueba relevante para el apelante es aquélla constancia en la que la universidad manifiesta que esa certificación es la única que aportó el demandado para acreditar su experiencia, y ésta no fue aportada con la solicitud inicial. esa constancia de que el demandado no acreditó de otra forma su experiencia resulta extemporánea FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 320 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 296 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 306

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00622-01

Actor: EDILBERTO ARAÚJO MUÑOZ

Demandado: GUSTAVO ALEJANDRO ECHEVERRÍA VALLEJO COMO GERENTE DE LA ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE LA UNIÓNNARIÑO Auto Electoral – Resuelve recurso de apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño del 5 de diciembre de 2016 a través de la cual, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional, únicamente respecto de la última decisión.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El señor Edilberto Araújo Muñoz demandó en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la elección del señor Gustavo Alejandro Echeverría Vallejo como Gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión - Nariño.

Como sustento de su demanda manifestó que: i) Mediante Acuerdo No. 006 del 31 de marzo de 2016 la Junta Directiva del Hospital Eduardo Santos E.S.E. del municipio de la Unión – Nariño – reglamentó la convocatoria para participar en el concurso para la elección del Gerente de esa E.S.E. ii) Este Acuerdo en su artículo 19 regula la forma de acreditar y presentar documentos de estudios y experiencia profesional para requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Esta disposición, en el numeral 2 exige que para acreditar “periodos dentro de los cuales el participante estuvo vinculado: La certificación debe precisar la fecha de ingreso y retiro (día, mes y año)” y que esas certificaciones deben indicar la “relación de todos los cargos desempeñados y funciones de cada uno”. iii) El demandado obtuvo en el concurso 50 puntos, de 50 posibles en la calificación de su experiencia. iv) Adujo que el documento aportado por el demandado que sirvió de base para asignar este puntaje es el identificado por el concurso como “TH 2231-10-02-026”. Ahora bien, afirma que en respuesta a una petición elevada por el demandante, la Universidad de Medellín informó que la calificación del señor Echeverría Vallejo obedeció a: “La experiencia del Señor Echeverría Vallejo fue

catalogada en su totalidad como profesional relacionada, toda vez que algunas de las funciones desempeñadas se asimilan a las de gerente de la E.S.E., contabilizando desde el 18 de abril de 1995 hasta la fecha de expedición del certificado acredita un total de 20 años, diez meses y 26 días” v) La certificación que allegó el demandado identificada como “TH 2231-10-02-026” hizo constar las funciones del cargo desempeñado por el señor Echeverría Vallejo, según el manual de funciones, Resolución 1161 del 30 de mayo de 2015.

2. La solicitud de suspensión provisional Para la parte actora “la calificación que obtuvo el odontólogo Gustavo Alejandro Echeverría Vallejo, en el ítem denominado experiencia profesional relacionada está errada” porque si el manual de funciones es del 30 de mayo de 2015, es a partir de entonces que se debe contar la experiencia, y no desde el 18 de abril de 1995, pues no están certificadas las funciones con anterioridad a la Resolución 1161 de 2015.

En conclusión, “las funciones del cargo de odontólogo que son las que se relacionan en el documento ‘TH 2231-10-02-026’ solo están acreditadas a partir del 30 de mayo de 2015 hasta la fecha de la certificación 24 de mayo de 2016”. En ese orden de ideas, solicita la suspensión provisional del acto demandado, en consideración a que el Acuerdo 006 de 2015 que reglamentó el concurso, en el artículo 19 No. 2 se refiere a la forma de acreditar la experiencia, y exige que la certificación debe indicar las funciones del cargo, lo cual en este caso solo ocurrió

desde el 30 de mayo de 2015, hasta el 24 de mayo de 2016, esto es, 11 meses y 24 días.

3. Auto recurrido Mediante auto de 5 de diciembre 2016 el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió admitir la demanda y negar la suspensión provisional solicitada, con el argumento de que “en este momento procesal, no existen elementos de juicio y probatorios que permitan determinar si el señor Alejandro Gustavo Echeverría Vallejo contaba o no con la experiencia profesional requerida por el concurso para ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. en mención, habida cuenta en este momento que el Tribunal desconoce los demás documentos que el concursante pudo haber aportado a punto de acreditar la experiencia exigida y evaluada”.

4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la anterior providencia. Como sustento del recurso aportó los documentos remitidos por la Universidad de Medellín, que dice que obtuvo a través de una orden judicial consistente en que se entregara copia íntegra de todos los documentos que el demandado allegó para certificar su experiencia relacionada. En ese orden allegó los documentos remitidos por la Universidad de los que se advierte que la pluricitada y cuestionada certificación, es la única que allegó el demandado al concurso. Estos documentos son tres ejemplares identificados como TH2231-10-02-026, de los cuales el demandante concluye que: “a estas alturas su señoría ya está enterado de que esos documentos y ninguno más sirvió para acreditar la experiencia profesional relacionada”.

Además, señaló que estos documentos fueron remitidos por la Universidad de Medellín, como documentos repetidos y que por eso solo se valoró uno de ellos,

pero al observarlos, dice el demandante que advirtió que lo anterior es falso, porque no se trata del mismo documento repetido, sino que en uno de ellos la certificación tiene fecha de 24 de mayo de 2016, y en el otro, 15 de marzo de 2016.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia En los términos de los artículos 150, 152.9 y del inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto de 5 diciembre dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través del cual se negó la suspensión provisional del acto demandado.

2. Oportunidad y trámite del recurso La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó por correo electrónico el 7 de diciembre de 20161 y el recurso se interpuso el día 13 de ese mismo mes y año2.

3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño decidió negar la medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección del señor Gustavo Alejandro Echeverría Vallejo como Gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión - Nariño.

4. Caso concreto Para dilucidar el asunto sometido a consideración de la Sección se abordarán los siguientes temas, en primer lugar, se examinará lo relativo a la decisión de negar la medida cautelar de suspensión provisional; y finalmente se esbozará una

conclusión. En este punto es oportuno señalar que de conformidad con el artículo 320 del C.G.P3, aplicable a los procesos electorales por disposición del artículo 296 y 306 1 Folio 412. 2 Folio 422. 3 Artículo 320 C.G.P: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” del CPACA, la Sala se circunscribirá a determinar si, tal y como lo asevera el recurrente, la medida sí debió decretarse debido a que la parte demandada sólo acreditó en debida forma 11 meses y 24 días de experiencia relacionada y no los 20 años, diez meses y 24 días que la Universidad de Medellín tuvo en cuenta. Para resolver sobre el punto es importante recordar que el artículo 231 del CPACA prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, [primer evento] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o [segundo evento] del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.”. Estos dos supuestos son disimiles, pues la ocurrencia de uno u otro dependerá de las circunstancias particulares del caso puesto a consideración del juez. 4 En efecto, en el primer evento, se autoriza la suspensión provisional del acto cuando

“la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, es decir, cuando del examen del acto acusado y de las normas que se consideran infringidas se concluya que existe una vulneración al ordenamiento jurídico. Por su parte, el segundo evento en el cual es posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, ocurre cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrillas fuera de texto). En el caso concreto, nos encontramos en el segundo de los eventos, toda vez que, el vicio que endilgó el demandante en su recurso de apelación, solo puede verificarse con el estudio de las pruebas allegadas. En efecto, para sustentar su dicho la parte demandante aportó en su demanda, y en la solicitud de suspensión provisional:

1. Con la demanda:  Copia del Acuerdo 006 de 2016 que reglamentó el concurso.  Folios 321 al 339 del expediente de tutela 2016-00348-00 tramitada ante el Juzgado 3º de ejecución de penas y medidas de seguridad de Pasto.  Copia de las declaraciones practicadas en el trámite de esa acción de tutela.  Informe pericial del estudio de funciones del Doctor Jaime Alberto Arteaga.  Plan de cargos del Hospital Eduardo Santos.  Manual de Funciones del Hospital Eduardo Santos. 4 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 21 de enero de 2016, radicación 1100103-28-000-2015-00051-00. CP. Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de

enero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00046-00. CP. Alberto Yepes Barreiro  Resultados de la prueba de valoración de antecedentes.  Certificados laborales que detallan las funciones de otro participante en el concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital San Juan Bautista de Taminango, para ilustrar como se hizo la valoración en otro concurso.  Hoja de vida del perito.

2. Con la solicitud de suspensión provisional  La petición de exclusión de la terna de la demandada, radicada ante la Junta Directiva del Hospital E.S.E. el 13 de septiembre de 2016.  Respuesta negando dicha solicitud.

Pues bien, de los documentos aportados en la solicitud, es posible concluir, como lo hizo el a quo, que si bien la certificación aportada por el señor Echeverría Vallejo hizo constar sus funciones con el manual de funciones expedido en 30 de mayo de 2015, y por tanto, con este documento, en principio podría pensarse que no se acreditaron las funciones ejercidas con anterioridad, lo cierto es que de las pruebas aportadas con la demanda y con la solicitud, no era posible establecer si la parte demandada aportó otras certificaciones, o demostró en el concurso qué funciones consagraba el manual de funciones anterior. Ahora bien, la parte demandante aportó en el recurso de apelación del auto que negó la suspensión provisional, todos los documentos que la Universidad le remitió, en cumplimiento de un fallo de tutela, como los únicos que el demandado aportó al concurso para demostrar su experiencia. Para la parte

demandante, estas pruebas, si aclaran en hecho de que no existieron más certificaciones aportadas por el demandado al concurso, y por ello de las mismas él concluye que: “a estas alturas su señoría ya está enterado de que esos documentos y ninguno más sirvió para acreditar la experiencia profesional relacionada”. Para la Sala es evidente que, si bien los documentos a los que se refiere la universidad, allegados en la apelación, ya reposaban en el expediente al momento de resolver en primera instancia la solicitud de suspensión provisional, esto es la certificación identificada como TH2231-10-02-026; lo cierto es que la prueba relevante para el apelante es aquélla constancia en la que la universidad manifiesta que esa certificación es la única que aportó el demandado para acreditar su experiencia, y ésta no fue aportada con la solicitud inicial. De manera que, esa constancia de que el demandado no acreditó de otra forma su experiencia resulta extemporánea, pues como se dijo, es claro que el artículo 231 del CPACA expresamente dispone que es sólo posible decretar la suspensión provisional del acto acusado, cuando la violación surge “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” (Negrillas fuera de texto). Bajo este panorama, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño a través de la cual negó la suspensión provisional del acto acusado.

5. Conclusión Con base en las consideraciones que preceden la Sala advierte que: i) los documentos allegados con la apelación del auto fueron extemporáneos y por lo mismo no es procedente su valoración; y, ii) con las pruebas aportadas con la demanda y con la solicitud de suspensión provisional no se tienen elementos

suficientes para concluir la materialización del vicio alegado. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión de negar la suspensión provisional del acto acusado proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en auto del 5 de diciembre de 2016.

SEGUNDO. Devolver al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado