CE-SECCION QUINTA-52001-23-33-000-2016-00622-02_20170309-2017

ACCION ELECTORAL – Finalidad / SUSPENSION PROVISIONALProcedencia / SUSPENSION PROVISIONAL - Juez electoral analiza la validez del acto al momento de su expedición y no por hechos posteriores / SUSPENSION PROVISIONAL – Se debe presentar antes del vencimiento del termino de caducidad de la acción de nulidad electoral La acción electoral tiene como fin último realizar un control abstracto y objetivo de legalidad en el que el juez verifica si el acto se encuentra o no conforme al ordenamiento jurídico. Se trata entonces de un estudio de validez del acto electoral en el que se determina si al momento de su expedición, su causa, objeto y fin, entre otros, corresponde con el marco normativo vigente (…) en la nulidad electoral se analiza la legalidad del acto en consideración a sus elementos al momento de su expedición, y de ninguna manera por situaciones posteriores, pues éstas no tienen la virtualidad de viciar la legalidad de éste (…) por esas razones, la medida cautelar de suspensión provisional - única aplicable a este medio de control – procede cuando, al momento de resolverla, se cuenta con elementos que permitan inferir que la presunción de legalidad ha sido desvirtuada. Y, es por ello que al estudiar la procedencia de la medida cautelar, el juez electoral verifica la validez del acto en consideración a sus elementos al momento de su expedición, y no respecto de hechos posteriores (…) Dicho esto, si al realizar el estudio de la medida cautelar, sólo es posible analizar los elementos al momento de la expedición del acto, resulta contrario a la naturaleza de esta acción decretar la medida cautelar por hechos sobrevinientes, es decir,

posteriores al acto mismo (…) para la Sala es claro que la solicitud de medida cautelar se debe presentar antes i) del vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad electoral; y, ii) de que se decida sobre la admisión de la demanda FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente (E): LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00622-02

Actor: EDILBERTO ARAÚJO MUÑOZ

Demandado: GUSTAVO ALEJANDRO ECHEVERRÍA VALLEJO COMO

GERENTE DE LA ESE HOSPITAL EDUARDO SANTOS DE LA UNIÓNNARIÑO Auto Electoral – Confirma auto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño el 24 de enero de 2017 a través de la cual, negó la solicitud de medida cautelar por hechos sobrevinientes.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El señor Edilberto Araújo Muñoz demandó en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la elección del señor Gustavo Alejandro Echeverría Vallejo como Gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión - Nariño.

Como sustento de su demanda manifestó que:

1. Mediante Acuerdo No. 006 del 31 de marzo de 2016 la Junta Directiva del Hospital Eduardo Santos E.S.E. del municipio de la Unión – Nariño – reglamentó la convocatoria para participar en el concurso para la elección del Gerente de esa E.S.E. ii) Este Acuerdo en su artículo 19 regula la forma de acreditar y presentar documentos de estudios y experiencia profesional para requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes.

Esta disposición, en el numeral 2 exige que para acreditar “periodos dentro de los cuales el participante estuvo vinculado: La certificación debe precisar la fecha de ingreso y retiro (día, mes y año)” y que esas certificaciones deben indicar la “relación de todos los cargos desempeñados y funciones de cada uno”. iii) El demandado obtuvo en el concurso 50 puntos, de 50 posibles en la calificación de su experiencia. iv) Adujo que el documento aportado por el demandado que sirvió de base para asignar este puntaje es el identificado por el concurso como “TH 2231-10-02-026”. Ahora bien, afirma que en respuesta a una petición elevada por el demandante, la Universidad de Medellín informó que la calificación del señor Echeverría Vallejo obedeció a: “La experiencia del Señor Echeverría Vallejo fue catalogada en su totalidad como profesional relacionada, toda vez que algunas de las funciones desempeñadas se asimilan a las de gerente de la E.S.E., contabilizando desde el 18 de abril de 1995 hasta la fecha de expedición del certificado acredita un total de 20 años, diez meses y

26 días” v) La certificación que allegó el demandado identificada como “TH 2231-10-02-026” hizo constar las funciones del cargo de odontólogo desempeñado por el señor Echeverría Vallejo, según el manual de funciones, Resolución 1161 del 30 de mayo de 2015. vi) La parte actora solicitó que se decretara la suspensión del acto como medida cautelar porque “la calificación que obtuvo el odontólogo Gustavo Alejandro Echeverría Vallejo, en el ítem denominado experiencia profesional relacionada está errada” porque si el manual de funciones es del 30 de mayo de 2015, es a partir de entonces que el concurso debió contar la experiencia, y no desde el 18 de abril de 1995, pues no cumplió con el requisito de allegar las certificaciones que acreditaran sus funciones con anterioridad a la Resolución 1161 de 2015.

2. Trámite del proceso i) Mediante auto de 5 de diciembre 2016 el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió admitir la demanda y negar la suspensión provisional solicitada, con el argumento de que “en este momento procesal, no existen elementos de juicio y probatorios que permitan determinar si el señor Alejandro Gustavo Echeverría Vallejo contaba o no con la experiencia profesional requerida por el concurso para ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. en mención, habida cuenta en este momento que el Tribunal desconoce los demás documentos que el concursante pudo haber aportado a punto de acreditar la experiencia exigida y evaluada”. ii) La parte demandante apeló la anterior providencia. iii) Esta Sección, mediante auto de 9 de febrero de 2017 confirmó la

decisión recurrida por considerar que de los documentos aportados en la solicitud, no era posible concluir, si la parte demandada allegó al concurso otras certificaciones, o demostró ante este, qué funciones consagraba el manual anterior. iv) Paralelamente, el 19 de enero de 2017, mientras en esta Corporación se surtía el trámite de la apelación del auto de 5 de diciembre de 2017, la parte demandante solicitó, entre otras cosas, que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional, por hechos sobrevinientes, como lo es, la contestación de la demanda, en la que a su juicio se aportaron documentos falsos.

3. Auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 24 de enero de 2017 negó la anterior solicitud de medida cautelar por hechos sobrevinientes, con fundamento en que en el artículo 277 del CPACA que regula de manera especial el proceso electoral, señala expresamente que en este medio de control, la suspensión provisional solo se puede solicitar con la demanda, por lo que no procedía su decreto por hechos sobrevinientes, como lo pretendía el actor.

4. Recurso El 27 de enero de 2017 el actor solicitó adición del anterior auto, reiterando que se debía decretar la medida cautelar por hechos sobrevinientes, toda vez que esta petición se puede elevar en cualquier etapa del proceso.

Aunado a lo anterior, señaló que en caso de que se negara la adición, presentaba recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto de 24 de enero de 2017 que negó la medida cautelar por hechos sobrevinientes, en consideración a que el artículo 233 del CPACA dispone que esta solicitud se puede presentar

nuevamente cuando haya hechos posteriores que la fundamenten, como a su juicio, sucede en el caso concreto.

5. Concesión del recurso Por auto de 7 de febrero de 2017 el Tribunal Administrativo de Nariño: i) Negó la petición de adición del auto por considerar que no existían puntos sin resolver; ii) Consideró procedente el recurso de reposición por cuanto el auto recurrido, a su juicio, no es de aquéllos apelables; y al resolverlo lo negó, reiterando los argumentos del auto de 24 de enero de 2017, en el cual explicó que el medio de control de nulidad electoral tiene unas normas especiales en cuanto a la oportunidad para solicitar la medida cautelar, y esta solo se puede solicitar con la demanda por lo que no hay lugar a decretar la suspensión provisional por hechos sobrevinientes; y, iii) Concedió el recurso de apelación a pesar de señalar que este resultaba improcedente, con fundamento en que con ello se garantizaba el debido proceso de la parte actora.

II. CONSIDERACIONES En los términos de los artículos 150, 152.9 y del inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto de 24 de enero de 2017 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través del cual se negó la segunda solicitud de suspensión provisional del acto demandado sustentada en hechos sobrevinientes.

1. Cuestión previa Antes de resolver el asunto, es importante aclarar que si bien el a quo consideró que contra la decisión de negar la medida cautelar por hechos sobrevinientes no

procedía el recurso de apelación sino el de reposición1, lo cierto es que como se trata de un auto que niega una medida cautelar, sin importar cuál sea el fundamento de la solicitud –hecho sobreviniente-, contra ella procede el recurso de apelación de conformidad con el inciso final del artículo 277 que dispone: “... Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación” (Subrayado fuera de texto).

2. Caso concreto En el caso concreto, la parte recurrente considera que hay lugar a revocar la decisión apelada, y en su lugar decretar la medida provisional solicitada por segunda vez, con fundamento en la existencia de hechos sobrevinientes.

Lo anterior, en consideración a que el artículo 233 del CPACA dispone que esta petición se puede realizar nuevamente, en cualquier tiempo, cuando haya hechos posteriores (sobrevinientes) que la fundamenten, como a su juicio, sucede en el caso concreto, con los documentos allegados en la contestación de la demanda, que considera son falsos. El Tribunal negó esa segunda petición, con sustento en que el artículo 277 del CPACA que regula de manera especial el proceso electoral, señala expresamente que en este medio de control, la suspensión provisional solo se puede solicitar con la demanda, a diferencia del procedimiento ordinario, al cual se aplica el artículo 233 alegado por la parta actora. Como primera medida la Sala precisa que el artículo 233 del CPACA, hace referencia exclusiva a la existencia de hechos sobrevinientes, y no a pruebas o documentos obtenidos o conocidos con posterioridad, como lo plantea la parte

recurrente. Lo anterior, toda vez que para el actor, la contestación de la demanda que presentó la Universidad de Medellín incurrieron en una falsedad al señalar que: “la documentación solicitada no se encuentra en poder de la Universidad, ya que una vez le es entregado los soportes del proceso en medio magnético a la E.S.E. se procede con el borrado seguro de bases de datos, que para el caso concreto ocurrió el 1º de septiembre, de lo que se deriva una imposibilidad material de la Universidad para cumplir con el requerimiento de documentación”, pues a su juicio, en la página de internet de la misma Universidad se encuentran los documentos solicitados y que supuestamente la última ya no posee. Como se advierte, el fundamento de la parte recurrente consiste en alegar que la contestación de la demanda contiene una afirmación falsa y no que aconteció un hecho posterior que demuestra la necesidad de decretar la medida cautelar. 1 Aunque por garantizar el debido proceso de la parte recurrente concedió la apelación ante el superior. En ese orden de ideas, en el presente caso es claro que la petición no cumple con el supuesto que trae el artículo 233 del CPACA sobre la posibilidad de solicitar la medida cautelar en cualquier tiempo con fundamento en un hecho sobreviniente. En todo caso, si en gracia de discusión se aceptara que lo alegado por el señor Araújo Muñoz sí es un hecho nuevo, en todo caso, en la acción de nulidad electoral no procede la medida cautelar por hecho sobreviniente, como pasa a explicarse. Le asiste la razón al Tribunal al explicar que las disposiciones que regulan la medida cautelar en el procedimiento general, solo es aplicable en los casos no

regulados de manera especial para el medio de control de nulidad electoral, y comoquiera que la oportunidad para solicitar la medida está expresamente regulada en el artículo 277 del CPACA, no hay lugar a aplicar el 233 como lo pretende la parte actora. Lo anterior, además porque la acción electoral tiene como fin último realizar un control abstracto y objetivo de legalidad en el que el juez verifica si el acto se encuentra o no conforme al ordenamiento jurídico. Se trata entonces de un estudio de validez del acto electoral en el que se determina si al momento de su expedición, su causa, objeto y fin, entre otros, corresponde con el marco normativo vigente. En ese orden de ideas, en la nulidad electoral se analiza la legalidad del acto en consideración a sus elementos al momento de su expedición, y de ninguna manera por situaciones posteriores, pues éstas no tienen la virtualidad de viciar la legalidad de éste. Ahora bien, por esas razones, la medida cautelar de suspensión provisional - única aplicable a este medio de control – procede cuando, al momento de resolverla, se cuenta con elementos que permitan inferir que la presunción de legalidad ha sido desvirtuada. Y, es por ello que al estudiar la procedencia de la medida cautelar, el juez electoral verifica la validez del acto en consideración a sus elementos al momento de su expedición, y no respecto de hechos posteriores. Entonces, si al realizar el estudio de la medida cautelar, sólo es posible analizar los elementos al momento de la expedición del acto, resulta contrario a la naturaleza de esta acción decretar la medida cautelar por hechos sobrevinientes, es decir, posteriores al acto mismo. Por ello es que el legislador, para el medio de control de nulidad electoral, no

reguló la solicitud de medida cautelar por hechos sobrevinientes y por el contrario, limitó su oportunidad únicamente a la demanda, pues como se explicó, es imposible que hechos posteriores al acto, desvirtúen la legalidad del mismo. Pues bien, una vez explicadas las razones por las cuales la solicitud de medida cautelar no procede en materia de nulidad electoral, esta Sala advierte que esa segunda solicitud se presentó extemporáneamente, de conformidad con el procedimiento especial que regula la nulidad electoral. Al respecto, el artículo 277 del CPACA dispone: “Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) 6. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. Al respecto, esta Sección en auto de 27 de junio de 20132 “La Sala tiene en cuenta que si bien es cierto el inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A. establece literalmente que la solicitud de suspensión provisional “debe solicitarse en la demanda”, tal expresión, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, al tiempo que la tutela judicial efectiva, no puede entenderse de una manera exegética.

Para mayor claridad sobre el punto, se precisa que de conformidad con el artículo 277 del C.P.A.C.A., existen dos posibles interpretaciones frente a la oportunidad en la que se puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, en el marco de un proceso electoral: (i) ésta solo puede presentarse en la demanda y; (ii) o con posterioridad a la presentación de ésta, siempre y cuando la solicitud se haya presentado antes de la admisión de la demanda y en vigencia del término de caducidad, independientemente de que se radique con la misma, o posteriormente en escrito separado, corresponde al juez hacer el estudio de la misma. La exigencia en cuanto a que se haga antes de la caducidad, es apenas obvia si se tiene en cuenta que la misma se predica de la demanda y como “en ella” es que debe solicitarse la medida, no puede correr la suspensión provisional una suerte distinta del escrito petitorio al que se entiende conexo. (…) 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 27 de junio de 2013. Radicado: 11001-03-28-000-2013-0000800. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Ahora bien, el condicionamiento relativo a la solicitud previa a la admisión de la demanda, igualmente resulta apenas natural, puesto que de conformidad con lo normado en el artículo 277 del C.P.A.C.A. es allí donde debe resolverse. Nótese que la solicitud de la medida cautelar, cuando se hace con posterioridad a la presentación de la demanda, no se adecúa a los supuestos de reforma de la misma, y por tanto, a ella no pueden aplicársele dichas reglas, pues ciertamente le son ajenas” (Negrillas

fuera de texto). Por otro lado, en reciente auto de 30 de junio de 20163, esta Sala reiteró que en materia del medio de control de nulidad electoral, la presentación de la medida cautelar es siempre antes de la admisión de la demanda, toda vez que se decide en ella, como se evidencia del perentorio contenido del numeral 6º inciso segundo del artículo 277 ibídem al prever que “se resolverá en el mismo auto admisorio”. Así las cosas, para la Sala es claro que la solicitud de medida cautelar se debe presentar antes i) del vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad electoral; y, ii) de que se decida sobre la admisión de la demanda4. Pues bien, esta Sección advierte que esa segunda solicitud de medida cautelar, fundamentada en hechos sobrevinientes, es extemporánea, y por tanto, hay lugar a confirmar la decisión del a quo. Con base en las consideraciones que preceden la Sala confirmará la decisión apelada dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 24 de enero de 2017, a través de la cual negó la solicitud de medida cautelar por hechos sobrevinientes. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado,

III. RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 27 de enero de 2017, a través de la cual negó la solicitud de medida cautelar por hechos sobrevinientes.

SEGUNDO. Devolver al Tribunal de origen para lo de su cargo. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 3 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 30 de junio de 2016. Radicado: 85001-23-33-000-2016-0006301. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 9 de febrero de 2017. Expediente: 41001-23-33-0002016-00080-01. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E).

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ

Consejera de Estado