CE-SECCIÓN QUINTA-52001-23-33-000-2021-00109-01_20210805

Radicación: 52001-23-33-000-2021-00109-01

Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO – Por parentesco con servidor público en nivel de asesor en entidad pública que es parte del proceso / IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO – Fundado De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala o Sección que conoce del proceso resolver los impedimentos manifestados por los magistrados. En ese contexto, esta Sala de Decisión es competente para resolver el impedimento manifestado por la doctora Rocío Araújo Oñate. La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. De modo que, sobre el particular aplican los principios de taxatividad y de aplicación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida en este caso por la magistrada Rocío Araújo Oñate se encuentra

contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De la norma se desprende con claridad que el juez deberá declararse impedido cuando su cónyuge, compañero o compañera permanente y cualquiera de los parientes en los grados indicados en dicha disposición, desempeñe un cargo público del nivel directivo, asesor o ejecutivo en las entidades públicas que concurran al respectivo proceso. En el asunto de la referencia, la magistrada (…) afirmó que su hermana (…) desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República, entidad que concurre en el proceso de la referencia en defensa de los actos de nombramiento demandados. En tales condiciones, la Sala advierte que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por la doctora Rocío Araújo Oñate, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca en el supuesto contenido en la norma, razón por la cual, con el fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 131 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

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Radicación: 52001-23-33-000-2021-00109-01

Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00109-01

Actor: JAIRO ROSMIRO BARRERA SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, GERENTE

DEPARTAMENTAL DEL PUTUMAYO Y POSTERIORMENTE GERENTE

DEPARTAMENTAL DE ARAUCA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE

LA REPÚBLICA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL AUTO QUE RESUELVE IMPEDIMENTO Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado por la magistrada Rocío Araújo Oñate para conocer del asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Los señores Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitaron que se declaren nulas las Resoluciones ordinarias ORD-81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021 y ORD-81117-000-008582021 de fecha 23 de febrero de 2021, mediante las cuales se nombró a la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá como gerente departamental del Putumayo y, posteriormente, gerente departamental de Arauca de la Contraloría General de la República, respectivamente.

Según el escrito de demanda la parte actora considera que se desconoció lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 1, 2, 3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo en empleos de carrera administrativa, sean éstos del Sistema General de Carrera Administrativa o de alguno de los sistemas específicos. 1.2 Sentencia de primera instancia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Mediante providencia del 28 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de los actos de nombramientos demandados, con fundamento en que, se desconocieron las normas en las que debían fundarse, esto es, las que refieren y regulan el derecho preferencial de

encargo a favor de los empleados públicos de carrera administrativa. 1.3 Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandada impugnó la sentencia que declaró la nulidad de sus nombramientos en la Contraloría General de la República, recurso que fue concedido ante esta Corporación. Sometido a reparto, el asunto de la referencia le correspondió a la magistrada Rocío Araújo Oñate (E).

1.4. Manifestación de impedimento La magistrada Rocío Araújo Oñate, mediante escrito del 21 de julio de 2021, manifestó estar incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 3º del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en que: “los actos de nombramientos demandados fueron expedidos por la Contraloría General de la República, entidad en la que mi hermana María Juliana Araújo Oñate, desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General.

2. En consecuencia, estoy inmersa en el supuesto normativo previsto en la disposición citada, en virtud de la cual “(…) Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, (…) en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”. (negrilla fuera de texto).

3. Siendo ello así, en cumplimiento de la obligación que le asiste al juez de manifestar una situación de impedimento, instituida como garantía de la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, resulta relevante informar la descrita”.

II. CONSIDERACIONES

1. De la competencia

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Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a la Sala o Sección que conoce del proceso resolver los impedimentos manifestados por los magistrados.

En su tenor literal, la norma en mención prevé: “Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…)

3. Cuando en un magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. (Resalto de la Sala).

En ese contexto, esta Sala de Decisión es competente para resolver el impedimento manifestado por la doctora Rocío Araújo Oñate.

2. Del caso concreto La Sala Plena de esta corporación ha establecido que las causales de impedimento, por ende, las de recusación, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional asignada al juez, razón por la que dichas causales corresponden única y exclusivamente a las delimitadas por el legislador. De modo que, sobre el particular aplican los principios de

taxatividad y de aplicación restrictiva con el fin de impedir que las causales se extiendan a criterio del juez o de las partes a casos no contemplados en la norma correspondiente1. Así, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La causal referida en este caso por la magistrada Rocío Araújo Oñate se encuentra contenida en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: 1 Al respecto, se pueden consultar providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2011, rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, rad. 0875-10, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila; asimismo, del 13 de diciembre de 2010, rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, rad. 39482, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros “Artículo 130. Causales de impedimentos y recusaciones. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en

el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)

3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en la calidad de parte o de tercero interesado”.

De la norma se desprende con claridad que el juez deberá declararse impedido cuando su cónyuge, compañero o compañera permanente y cualquiera de los parientes en los grados indicados en dicha disposición, desempeñe un cargo público del nivel directivo, asesor o ejecutivo en las entidades públicas que concurran al respectivo proceso. En el asunto de la referencia, la magistrada Araújo Oñate afirmó que su hermana María Juliana Araújo Oñate2 desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República, entidad que concurre en el proceso de la referencia en defensa de los actos de nombramiento demandados. En tales condiciones, la Sala advierte que se encuentra configurada la causal de impedimento manifestada por la doctora Rocío Araújo Oñate, por cuanto la situación fáctica planteada se enmarca en el supuesto contenido en la norma, razón por la cual, con el fin de velar por la objetividad de la decisión que deba adoptarse, se aceptará el impedimento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Rocío Araújo Oñate y, en consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Comunicar esta decisión a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado para que proceda con la compensación correspondiente. 2 Es menester recordar que los hermanos, están situados en el segundo grado de consanguinidad.

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Demandante: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al despacho para proveer sobre la admisión del recurso de apelación formulado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

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