CE-SECCIÓN QUINTA-52001-23-33-000-2021-00109-01_20210916

Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA – A la Sección Segunda por tratarse de un asunto de carácter laboral Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación conforme a las reglas de reparto y asuntos asignados puede conocer el recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad de los actos de nombramiento de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá en la Contraloría General de la República, debe tenerse en cuenta que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. A su vez, el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”, en el artículo 13 consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…). Atendiendo lo anterior, le corresponde por reparto a la Sección Segunda los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. (…). [S]e advierte que lo pretendido por el

demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; es decir, si bien la parte recurrente pretende controvertir la decisión del Tribunal en primera instancia, que declaró la nulidad de sus nombramientos en provisionalidad en las Gerencias Departamentales de Putumayo y Arauca, lo cierto es que, de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, desconoció el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República. (…). En efecto, en el concepto de la violación de la demanda la administración omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, respecto a la vinculación de la demandada como provisional en un cargo de carrera administrativa, le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del

derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 15 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-0002015-00017-00.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / ACUERDO 80 DE 2019 – ARTÍCULO 13 / DECRETO LEY 268

DE 2000 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2021-00109-01

Actor: JAIRO ROSMIRO BARRERA SÁNCHEZ, SILVANA LORENA BURGOS

BENAVIDES Y JAIME HERNÁN GAVIRIA GÓMEZ

Demandado: ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL – Remite a la Sección Segunda para proveer sobre el asunto

AUTO – REMITE A LA SECCIÓN SEGUNDA

Sería el caso pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada el 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual declaró la nulidad de los actos de nombramiento de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá en las Gerencias Departamentales de Putumayo y Arauca, de no ser porque la Sección Quinta del Consejo de Estado no le está asignado el conocimiento del presente asunto, como pasa a explicarse a continuación.

I. Antecedentes I.1. Las pretensiones de la demanda Los señores Jairo Rosmiro Barrera Sánchez, Silvana Lorena Burgos Benavides y Jaime Hernán Gaviria Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución ORD-8111700586-2021 del 8 de febrero de 2021 y de la Resolución ORD 81117-00858-2021 del 23 de febrero de 2021, a través de las cuales se nombró en provisionalidad a la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá, inicialmente en la Gerencia Departamental del Putumayo y posteriormente fue modificada la ubicación del cargo a la Gerencia Departamental de Arauca, de la Contraloría General de la República.

I.2. Hechos: 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros

Señalaron que la Contraloría General de la República tiene un régimen de carrera administrativa especial, contenido en el Decreto 269 del 2000 donde se prevé el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, así como los niveles administrativos. Precisaron que dentro de los requisitos para desempeñar el cargo del nivel ejecutivo grado 02, se encuentran contar con título universitario, título de formación avanzada y cuatro (4) años de experiencia profesional específica o relacionada con el cargo. Manifestaron que, conforme al artículo 3º del Decreto 268 del 2000, los cargos de la Contraloría General de la República son de carrera, excepto los de libre nombramiento y remoción, tales como vicecontralor, contralor delegado, secretario privado, gerente, gerente departamental, director, director de oficina, asesor de despacho y tesorero. Indicaron que los cargos de coordinador de gestión, nivel ejecutivo, grado 02 grupo de responsabilidad fiscal, y coordinador de gestión, nivel ejecutivo, grado 02 grupo de cobro coactivo, corresponden a empleos de carrera administrativa. Agregaron que sobre los empleados de carrera recae el “derecho preferencial” a ser encargados, cuando se predique una vacancia temporal o definitiva y que solo en caso de que no sea posible realizar el encargo se podría realizar nombramiento provisional. Señalaron que en reiteradas oportunidades se ha solicitado por los empleados y por el sindicato que se haga uso del derecho preferencial, a través de la figura del encargo de los funcionarios que ostentan derechos de carrera administrativa, situación que no ocurrió en el presente caso.

Anotaron que, en la Gerencia Colegida Arauca, como en la Gerencia Colegiada Putumayo, existe personal de carrera administrativa que cumplen con los requisitos para ejercer el cargo coordinador de gestión, nivel ejecutivo, Grado 02, quienes no fueron tenidos en cuenta. Agregaron que el cargo fue indebidamente provisto mediante nombramiento provisional, con personal externo, cuando existe personal de carrera que cumplen los requisitos para ser nombrados en encargo, mientras se surte el concurso de méritos.

3. Normas violadas y concepto de la violación la parte actora considera que se desconoció lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política, el art. 24 de la Ley 909 de 2004 y los arts. 1, 2, 3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el deber de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo

en empleos de carrera administrativa, sean éstos del Sistema General de Carrera Administrativa o de alguno de los sistemas específicos. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros Argumentaron que la administración omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo

preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de

conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Sustentaron que la autoridad demandada no motivó la decisión, pues contrario a lo exigido por la precitada subregla de la jurisprudencia constitucional (sentencia C753 de 2008), ninguna explicación ofrecen los actos acusados con relación a las razones del servicio que obligaron al contralor general de la República a acudir al nombramiento provisional que recayó en alguien que no es titular de derechos de carrera administrativa y que no está en mejor posición o derecho para acceder a un cargo respecto de servidores públicos de carrera administrativa de la propia CGR, que cumplen con suficiencia los requisitos para el empleo.

II. CONSIDERACIONES Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación conforme a las reglas de reparto y asuntos asignados puede conocer el recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad de los actos de nombramiento de la señora Zabja Indhira Hoyos Mustafá en la Contraloría General de la República, debe tenerse en cuenta que el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas.

A su vez, el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 “Por medio del cual se expide el

reglamento interno del Consejo de Estado”, en el artículo 13 consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El citado acuerdo, establece:

“Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS

SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: 4

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

(…) Sección Quinta: 1-. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2-. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral. 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) Atendiendo lo anterior, le corresponde por reparto a la Sección Segunda los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales.

Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en varias oportunidades1 al afirmar que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. En el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; es decir, si bien la parte recurrente pretende controvertir la decisión del Tribunal en primera instancia, que declaró la nulidad de sus nombramientos en provisionalidad en las Gerencias Departamentales de Putumayo y Arauca, lo cierto es que, de acuerdo con el fundamento de la demanda, el reparo de los actores recae en la forma en que se vinculó al demandado que, en criterio de los accionantes, desconoció el régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República. Es decir, no se discute propiamente la legalidad del acto de nombramiento del demandado, por ausencia de algún requisito legal o las calidades que debe tener y cumplir para desempeñarse en el cargo o cualquier otro vicio que implique la 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de septiembre quince (15) de 2016, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de julio diecinueve (19) de

2017, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de marzo doce (12) de 2019, expediente 11001-03-28-000-2019-00008-00, C.P. Rocío Araujo. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicado: 52-001-23-33-000-2021-00109-01

Demandantes: Jairo Rosmiro Barrera Sánchez y otros ilegalidad de ese nombramiento, sino la clase de vinculación y el sistema de

carrera administrativa que rige en la Contraloría General de la República. En efecto, en el concepto de la violación de la demanda la administración omitió acudir a la figura privilegiada del encargo que, según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, constituye el mecanismo preferente de provisión transitoria de los empleos de carrera administrativa, incluso de los que pertenecen al régimen especial de carrera de la CGR, de conformidad con el artículo 13 del Decreto ley 268 de 2000 y con la doctrina autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con un asunto de carácter laboral, respecto a la vinculación de la demandada como provisional en un cargo de carrera administrativa, le corresponde a la Sección Segunda de esta Corporación conocer del recurso de apelación de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE Por Secretaría, remítase el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación formulado en contra la sentencia del 28 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia