CE-SECCION QUINTA-54001-23-31-000-2004-00212-01(3659)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Procedencia. Concejo no respetó el término de tres días que debe mediar entre el señalamiento de la fecha para elegir funcionarios y el momento de la elección / FUNCIONARIOS DEL CONCEJO - Conteo del término de tres días, para celebrar elección. Nulidad de la elección / CONTEO DE TERMINOS - Elección de funcionarios del concejo: exclusión de los días festivos y de vacancia del concejo / PLAZOS EN DIAS - Conteo del término cuando deben considerarse días feriados y vacantes. Elección de funcionario del concejo / CONCEJO MUNICIPALConteo de términos para elección de funcionarios o de periodos de sesiones. Diferencia El artículo 62 de la ley 4ª de 1913 regula el modo en que deben considerarse los días feriados y vacantes cuando la ley fije plazos en días; este artículo debe ser aplicado al sub lite, en primer lugar, porque dispone que en los plazos de días señalados en las leyes se entienden suprimidos los feriados y vacantes a menos que se exprese lo contrario y en este caso no hay norma que disponga lo contrario; en segundo lugar, porque el término legal de tres días establecido por el artículo 35 de la ley 136 de 1994 no cuenta solo para el concejo, para quien se constituye en un requisito de forma para la expedición del acto sino para los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por la Corporación, quienes en ese lapso tienen la oportunidad para postular sus nombres. En este último sentido el término es un instrumento para el ejercicio de los derechos políticos reconocidos a los ciudadanos en el artículo 40 de la Constitución Política y para la realización de los

principios que regulan la función administrativa establecidos en el artículo 209 ibídem, especialmente los de igualdad, moralidad y publicidad. Los derechos ciudadanos se verían limitados si se cuenta dentro del término analizado días en los cuales no pueden acceder a las dependencias del Concejo o a su Secretaría. No debe darse el mismo alcance a otros términos establecidos en días, el de periodos de sesiones de los Concejos, por ejemplo, pues el mismo constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 62 de la ley 4ª de 1913 ya que los Concejos están autorizados para sesionar cualquier día dentro de los periodos señalados por la ley. En conclusión, el término de tres días fijado en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 debe contarse como lo ordena el artículo 59 de la ley 4ª de 1913, esto es como lapsos de 24 horas, tal como se dijo en el fallo 2973 de esta Sección de fecha 21 de noviembre de 2000, pero de ese cómputo se excluyen los días festivos y de vacancia, tal como lo ordena el artículo 62 de la misma disposición. Aclarado lo anterior, procederá la Sala a determinar, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, si el Concejo computó y aplicó correctamente el término estudiado. Verificado el análisis probatorio de rigor, se colige que desde el sábado 3 de enero de 2004 a las 11:15 a.m., momento en que el presidente señaló fecha y hora para la sesión que en que se debía elegir personero hasta las 12:00 p.m., del mismo día transcurrieron 12 horas

45 minutos; el término se interrumpió durante las 24 horas del domingo 4 de enero y continuó durante las 24 horas del lunes 5 de enero y aproximadamente durante 11 horas y 30 minutos del martes 6 de enero, fecha de la elección. Las horas transcurridas entre la convocatoria y la elección suman aproximadamente 48 horas y 20 minutos, por lo que prácticamente faltó un día para completar el término de tres, lo que comporta un vicio que afecta de manera sustancial el trámite dispuesto por la ley para la elección de Personero por parte del Concejo Municipal. La pretensión de nulidad prosperará.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 54001-23-31-000-2004-00212-01(3659)

Actor: LUIS ANTONIO BELTRAN GAMBOA Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE VILLA DEL ROSARIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de cinco (5) de agosto de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó la nulidad de la elección de Luis Ernesto Entralgo Ramírez como Personero Municipal de Villa del Rosario, Norte de Santander, contenida en el acta No. 3 de sesión del Concejo

de dicho municipio de seis de enero de 2004. Para fundamentar fácticamente la demanda dijo que el Concejo de Villa del Rosario aprobó, en sesión de 3 de enero de 2004, la proposición de convocar a la plenaria para elegir Personero Municipal para el periodo 2004-2007, para lo cual se citó a sesión el día Martes 6 de enero de 2004 a las 8:00 A.M y que en la sesión de 6 de enero el Concejo eligió a Luis Ernesto Entralgo Ramírez como Personero Municipal, con violación del debido proceso, pues le fijó un periodo no autorizado por la ley. Invocó el actor como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Nacional; el libro IV , Título XXVI, Capítulo IV, del Código Contencioso Administrativo; los artículos 35, 95 y 170 de la ley 136 de 1994 y jurisprudencia de la Sección QuintaSala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenida en Sentencia de 28 de mayo de 1999, Radicado No. 2250, Actor Milciades Alvarez Solarte. Para sustentar la violación de los artículos 29 constitucional y 35 de la ley 136 de 1994 manifestó que el Concejo Municipal de Villa del Rosario violó el debido proceso en la elección de Personero al desconocer el mandato del artículo 35 de la ley 136, en cuanto dispone que dicho funcionario se debe elegir en los primeros diez días del mes de enero, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación, y que ese término no transcurrió entre la convocatoria de 3 de enero de 2004 y la elección el 6 de enero de 2004; que los días de que trata la norma

citada son hábiles porque no se refiere a ellos como calendarios y como el 4 de enero de 2004 fue domingo día en que el Consejo no sesionó y sus instalaciones, incluida la Secretaría General, no estuvo abierta al público, no puede computarse para establecer el término legal de 3 días; que como resultado de lo anterior solo transcurrió un día entre la citación y la elección. Agregó que si en gracia de discusión se admite que el domingo 4 de enero puede contabilizarse solo alcanzan a transcurrir dos días, con lo que se vulnera el debido proceso, pues las competencias del Concejo en la elección de funcionarios, su procedimiento y formalidades están previstas en la ley y su omisión conlleva a la nulidad. Se viola, en su opinión, el artículo 170 de la ley 136 de 1994 que dispuso que los personeros serán elegidos para periodos de tres años que se iniciarán el 1º de marzo y concluirán el último día de febrero, porque el personero de Villa del Rosario fue elegido por el Concejo para el periodo fiscal 2004-2007 y el periodo fiscal 2007 vence el 31 de diciembre de dicho año, por lo que el 1º de enero de 2008 empieza la vigencia fiscal de 2008 con su respectiva vigencia presupuestal. Solicitó el actor la suspensión provisional del acto acusado, la cual le fue negada mediante auto del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de doce de febrero de 2004. Contestación de la demanda. Notificado en legal forma (f.43) el demandado se abstuvo de dar contestación a la demanda. Actuación procesal.

El Tribunal abrió el proceso a pruebas mediante auto de veintitrés de junio de 2002 (f.45) y dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda, y mediante auto de siete de julio de 2004 ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y entregar el expediente al Ministerio Público para emitir concepto de fondo. Alegatos Las partes no presentaron alegato alguno. Concepto del Ministerio Público. Considera que debe desestimarse el cargo que alude al incumplimiento del término de tres días entre la citación a sesiones para elegir personero y la elección misma, previsto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, porque el término de un día conforme al artículo 59 de la ley 4ª de 1913 comprende el espacio de veinticuatro horas que debe contarse desde el momento de la citación hasta la elección y como en el acta de la sesión de 3 de enero de 2004 consta que la citación para elegir personero se hizo a las 8:00 a.m., y la de la sesión de 3 de enero indica que ésta concluyó a las 11:15 a.m., el término de tres días está cumplido. Agrega que si la sesión en que se realizó la elección hubiera empezado antes de cumplirse los tres días exigidos por la ley, ello no afecta de manera sustancial el trámite previsto para la expedición del acto acusado y no constituye un vicio con aptitud jurídica para anularlo, tal como lo señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 21 de noviembre de 2000, radicado No. 2973,

Consejero Ponente Darío Quiñones Pinilla. Estima el agente del Ministerio Público que tampoco se viola el artículo 170 de la ley 136 de 1994 en cuanto señala el periodo para el cual deben ser elegidos los personeros, porque el acta de la sesión de 6 de enero de 2004 dice que el demandado fue elegido personero Municipal para el periodo 2004-2007 sin establecer día y mes, situación que no afecta la validez del acto porque es la ley la que fija el periodo y no exige ese requisito para dictarlo. Agrega que, dado que en la demanda no se pidió la nulidad de la expresión “periodo 2004-2007” contenido en el acto acusado no procede pronunciamiento al respecto, pues se fallaría extra petita. La sentencia apelada. Es la de cinco de agosto de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Para sustentar su decisión el Tribunal acoge la tesis propuesta por el Ministerio Público y encuentra que se cumplió el término de tres días que debe mediar, de acuerdo con el artículo 35 de la ley 136 de 1994, entre la convocatoria a sesiones para elegir Personero y la elección misma, dado que ese término de días se debe computar, atendiendo el mandato del artículo 59 de la ley 4ª de 1913, como lapsos de 24 horas y que conforme a las actas del Concejo aportadas al proceso la convocatoria se acordó en sesión del día 3 de enero a las 11:15 A.M., y la elección se efectuó en sesión que terminó el 6 de enero a las 11:30 A.M,

Considera que el hecho de que el día 4 de enero de 2004 no estuvieran abiertas las instalaciones del Concejo, por ser dominical, para atención de la comunidad, no interrumpe un término que se computa por horas, aparte de que la norma que lo consagra no previó interrupción alguna porque no se atienda público y no se trata de un término judicial como para no tomárselo en cuenta. Considera además, apoyado en la misma sentencia citada por el Agente del Ministerio Público, que no se genera nulidad del acto acusado en caso de que hubieran faltado algunos minutos para completar el término legal de tres días, porque se trataría de un vicio de forma que no afecta de manera sustancial el trámite o el debido proceso previsto para la expedición del acto, a diferencia de otros vicios que si producen ese efecto. También niega la prosperidad del segundo cargo, conforme al cual el Concejo violó el artículo 170 de la ley 136 de 1994 por haber señalado un periodo distinto al que tal norma establece. La razón aducida por el Tribunal es que si bien el Concejo omitió consignar las fechas de iniciación y terminación del periodo del elegido, como lo prueban las actas aportadas al proceso, el señalamiento de tal periodo no es un elemento esencial del acto puesto que no corresponde al Concejo señalarlo sino a la ley. Finalmente, el a-quo resalta que el demandante en su pretensión de nulidad no incluyó lo relacionado con el periodo. La apelación El apelante censura la sentencia de primera instancia por estimar que la jurisprudencia en que se apoya trata sobre un caso diferente al que nos ocupa,

porque en el primero, ocurrido en el Municipio de Maríalabaja, el término de tres días se computó en espacios de veinticuatro horas correspondientes a días hábiles (2, 3, 4 y 5 de enero de 2001) y en el segundo, entre los tres días que debieron transcurrir se da uno de vacancia, el domingo 4 de enero de 2004, durante el cual las instalaciones del Concejo Municipal no estuvieron abiertas para la atención a la comunidad, lo que da como resultado la falta de un día de ocho horas laborales para completar el término legal. Afirma que los días que se deben computar han de tenerse como hábiles, habida consideración que el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal señala que en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y vacante a menos de expresarse lo contrario, y que es de conocimiento general que el artículo 35 de la ley 136 de 1994 señala el término de tres días de anticipación sin expresar que estos son comunes o calendario. Concluye diciendo que los tres días previos a la elección del funcionario corresponden a tres días de ocho horas laborales que son los que en verdad transcurren en horas de despacho de las respectivas Secretarías, para atención al público y el mismo es una garantía para las personas que aspiran a que sus nombres sean tenidos en consideración en elecciones programadas con suficiente anticipación. La falta de un tercio del término, afirma, configura un vicio con aptitud jurídica para anular la elección. Concepto del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público no hizo pronunciamiento alguno en esta

oportunidad procesal. CONSIDERACIONES Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta contra la sentencia de cinco (5) de agosto de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó la pretensión de nulidad formulada en la demanda contra el acto del Concejo Municipal de Villa del Rosario de 6 de enero de 2004, mediante el cual declara la elección de Personero Municipal. En la apelación el actor se muestra inconforme con las razones aducidas por el Tribunal para decidir el cargo consistente en que el Concejo eligió Personero Municipal sin dar cumplimiento al artículo 35 de la ley 136 de 1994, del siguiente tenor: ARTICULO 35. ELECCION DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. La discusión acerca del alcance de la disposición anterior se centra en el modo en que deben contarse los tres días que deben transcurrir entre el señalamiento de la fecha por parte del Concejo para elegir funcionarios de su competencia, en este caso el personero, y la elección misma. Para fijar el alcance de ese término el Tribunal de primera instancia acudió al artículo 59 de la ley 4ª de 1913 que dice:

Artículo 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal se entenderán que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. Apoyó su tesis en Sentencia de 21 de noviembre de 2000 de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado No. 2973, que dice en uno de sus apartes: “Como en esa el precepto en mención es impreciso, pues no señala expresamente la forma de computar el término, entonces debe acudirse a lo que sobre el particular prescriben normas como el artículo 59 de la ley 4ª de 1913,, o Código de Régimen Político y Municipal que al definir lo que debe entenderse por días , establece que el mismo comprende “el espacio de veinticuatro horas, de tal suerte, entonces, y a falta de norma que disponga lo contrario - como sucede por ejemplo , con los términos judiciales que se cuentan a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que los conceda, según el artículo 120 del C., de

P. C., -lo procedente es concluir que el término de tres días se inicia en la misma fecha de la sesión de convocatoria para elección, y que en ese sentido, habida cuenta que ella se produjo el dos de enero de 1998 a las 5.59 p.m. (acta 001, folios 20 a 26)y que la elección de Contralor y Personero se realizó a la misma

hora del 5 de enero (acta No. 002 folios 9 a 19), la actuación del Concejo se ciñó al mandato del artículo 35 de la ley 136 de 1994, pues para la elección acusada si medió el plazo de los tres días de anticipación…” No obstante, el caso resuelto en la sentencia citada y el que nos ocupa son diferentes, porque en el primero los tres días que transcurrieron entre la citación a sesiones para elegir personero y la elección misma fueron todos hábiles y en el segundo, uno de los tres días no lo fue y en él no hubo atención al público en las instalaciones del Concejo, ni en su Secretaría, según certificación que obra a folio 27 del expediente. El artículo 62 de la ley 4ª de 1913 regula el modo en que deben considerarse los días feriados y vacantes cuando la ley fije plazos en días, así: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales , se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos que se exprese lo contrario.” Este artículo debe ser aplicado al sub lite, en primer lugar, porque dispone que en los plazos de días señalados en las leyes se entienden suprimidos los feriados y vacantes a menos que se exprese lo contrario y en este caso no hay norma que disponga lo contrario; en segundo lugar, porque el término legal de tres días establecido por el artículo 35 de la ley 136 de 1994 no cuenta solo para el Concejo, para quien se constituye en un requisito de forma para la expedición del acto sino para los ciudadanos que aspiren a ser elegidos por la Corporación, quienes en ese lapso tienen la oportunidad para postular sus nombres. En este

último sentido el término es un instrumento para el ejercicio de los derechos políticos reconocidos a los ciudadanos en el artículo 40 de la Constitución Política y para la realización de los principios que regulan la función administrativa establecidos en el artículo 209 ibídem, especialmente los de igualdad, moralidad y publicidad. Los derechos ciudadanos se verían limitados si se cuenta dentro del término analizado días en los cuales no pueden acceder a las dependencias del Concejo o a su Secretaría. No debe darse el mismo alcance a otros términos establecidos en días, el de periodos de sesiones de los Concejos, por ejemplo, pues el mismo constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 62 de la ley 4ª de 1913 ya que los Concejos están autorizados para sesionar cualquier día dentro de los periodos señalados por la ley. En conclusión, el término de tres días fijado en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 debe contarse como lo ordena el artículo 59 de la ley 4ª de 1913, esto es como lapsos de 24 horas, tal como se dijo en el fallo de esta Sección de fecha 21 de noviembre de 2000 mencionado antes, pero de ese cómputo se excluyen los días festivos y de vacancia, tal como lo ordena el artículo 62 de la misma disposición. Procederá la Sala a determinar, con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, si el Concejo computó y aplicó correctamente el término estudiado. Obra copia autenticada del acta No. 2 de 2004, suscrita por el Presidente y Secretario del Concejo de Villa del Rosario, da cuenta que en la sesión de esa

Corporación de fecha 3 de enero de 2004, siendo las 11:15 a.m., el Presidente levantó la sesión y convocó para elegir Personero Municipal para el Martes 6 de enero de 2004 a las 8:00 a.m. (fs. 15 a 20). También copia autenticada del acta No. 3 en donde consta que en la sesión de 6 de enero de 2004, siendo las 9:45 a.m., en desarrollo del punto 3 del orden del día “elección del Personero Municipal vigencia 2004-2007” fueron leídas las hojas de vida de tres aspirantes, luego de lo cual se postuló el nombre del Dr. Luis Ernesto Entralgo quien fue declarado elegido como Personero Municipal de Villa del Rosario. Dice además que siendo las 11:30 a.m., se leyó el acta, fue aprobada y se clausuraron las sesiones del mes de enero (fs. 21 a 26). Se demostró igualmente, mediante certificación de 3 de febrero de 2004 expedida por la Secretaria del Concejo Municipal de Villa del Rosario, que el 4 de enero de 2004, por ser domingo, las instalaciones de esa Corporación, incluido el Despacho de la Secretaría, no estuvieron abiertas para atención a la comunidad (f.27). Se colige de lo anterior que desde el sábado 3 de enero de 2004 a las 11:15 a.m., momento en que el presidente señaló fecha y hora para la sesión que en que se debía elegir personero hasta las 12:00 p.m., del mismo día transcurrieron 12 horas 45 minutos; el término se interrumpió durante las 24 horas del Domingo 4 de enero por las razones antes expuestas y continuó durante las 24 horas del Lunes 5 de

enero y aproximadamente durante 11 horas y 30 minutos del Martes 6 de enero, fecha de la elección. Las horas transcurridas entre la convocatoria y la elección suman aproximadamente 48 horas y 20 minutos, por lo que prácticamente faltó un día para completar el término de tres, lo que comporta un vicio que afecta de manera sustancial el trámite dispuesto por la ley para la elección de Personero por parte del Concejo Municipal. La pretensión de nulidad prosperará, porque se probó que el Concejo no respetó el término de tres días que, conforme al artículo 35 de la ley 136 de 1994 debe mediar entre el señalamiento de la fecha para elegir funcionarios de su competencia y el momento de la elección. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revócase la sentencia apelada y en su lugar declárase la nulidad del acto mediante el cual el Concejo Municipal de Villa del Rosario, Norte de Santander, declaró la elección de Luis Ernesto Entralgo Ramírez como Personero Municipal, contenido en el acta No. 3 de la sesión de 6 de enero de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA MARIA NOEMI HERNANDEZ PINZON

Presidente

DARIO QUIÑONES PINILLA REINALDO CHAVARRO BURITICA